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2018/01/04 第219期  |  訂閱/退訂  |  看歷史報份  |  北美智權網站
 
 
 
 
專利評析 從審查指南修正看中國專利申請實務發展與因應
   
法規訴訟 美國專利銷售後限制與國際耗盡:2017年最高法院Impression v. Lexmark 案
   
深入報導 股市萬點無感,搶救投資才是硬道理
   
研發創新 科技部推動五年人工智慧計畫,產學界怎麼看?
   
智財管理 中國專利申請有如美國暫時案制度嗎?
   
 
從審查指南修正看中國專利申請實務發展與因應
李淑蓮╱北美智權報 編輯部
繼中國知識產權局 (SIPO) 於 2017 年 2 月 28 日公告修正《專利審查指南》後,同年4月1日,修正後的《專利審查指南》已開始實施,迄今已正式上路半年多,究竟對中國專利申請產生了什麼影響?大家又有什麼要注意的呢?中華民國全國工業總會於12月15日舉辦了相關研討會,會中 ,北京律盟知識產權代理有限公司的中國專利代理人林斯凱以「大陸專利申請實務發展與因應對策」為題,作了詳盡的報告,除了介紹了《專利審查指南》修正前、後的狀況外,也介紹了中國專利申請的策略與技巧、及專利說明書撰寫的注意事項……等等。礙於篇幅所限,本文僅集中在介紹《專利審查指南》修正的部分。

北京律盟中國專利代理人林斯凱

攝影:李淑蓮
林斯凱自2010年進入中國專利市場,迄今已經8年,他表示這幾年中國專利市場變化很大,主要是由於中國政府利用很多優惠政策來吸引企業申請專利,例如能擠身高新企業的公司就有免稅優惠,而高新企業的標準就是用專利申請量來衡量的。因此許多中國企業都拚命申請專利,但很多都是實用新型,只要申請就會過。不過,林斯凱也指出中國企業申請專利的情形在這幾年已經有一些質變,很多中國企業都已晉升到世界500強,現在不管是國際申請還是發明專利申請,數量都一直在提升,而且也比較願意投資在挑選比較好的事務所上面。

回想以前的中國專利市場,林斯凱說:「剛開始的時候,很多中國企業都是用4、5千人民幣包案的方式來談case,但這幾年有些中國企業甚至會找美國事務所,願意花一件案子5、6萬人民幣的價格來撰寫,所以預估在未來幾年,在打專利戰的時候,中國企業不見得會比美國公司遜色,因為他們已經在認真佈局。」

圖1. 中國近年專利申請量增長情形

資料來源:「大陸專利申請實務發展與因應對策」簡報資料,林斯凱,2017年12月15日

從圖1可見,國外申請人發明專利及實用新型的案件量於最近幾年是持平的,增長不大,只有外觀設計案有較為明顯的成長。反觀中國國內申請人,則是發明專利及實用新型的申請案均有大幅提升,這與政府不斷祭出利多政策不無關聯。

圖2. 中國近年IP爭訟案件增長情形

資料來源:「大陸專利申請實務發展與因應對策」簡報資料,林斯凱,2017年12月15日

圖2是中國近年IP爭訟案件增長情形,隨著專利數量不斷成長,IP訴訟成長量也很大。林斯凱指出特別是涉外跟港澳台的部分(表格中紅字處)值得關注:由於中國IP訴訟成本相對低廉、賠償金額也逐漸提升,所以有些國外廠商開始把IP戰場延伸到中國或是轉到中國。

《專利審查指南》修正五大重點 商業方法保護及涉及電腦程式之專利值得關注

林斯凱指出,這次中國專利審查指南修改總共有5大重點,包括(1)推動對商務邏輯和方法相關技術方案的保護、(2) 修改涉及電腦程式的專利申請規定、(3) 放寬對於化學領域專利申請日後補充實驗資料的規定、(4) 無效宣告請求若干規定調整、及(5) 擴大允許公眾查閱的專利申請文檔範圍。

雖然修正後的審查指南於今年4月才正式上路,但整個準備工作早自2015年時便已啟動,有關單位已針對「對商業模式、互聯網、電子商務、大數據等領域的智慧財產權保護制度、授權後專利文件修改等方面進行了深入研究。整體而言,雖然制度變遷後之影響仍有待觀察,但此次修改對商業方法及軟體申請專利無疑是採取了更開放的態度。【本文未完,完整內容請見《北美智權報》201期:從審查指南修正看中國專利申請實務之發展與因應


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美國專利銷售後限制與國際耗盡:2017年最高法院Impression v. Lexmark 案
楊智傑/北美智權報 專欄作家
(本文作者為雲林科技大學科技法律研究所副教授)

2017年5月,美國最高法院作出Impression Products, Inc. v. Lexmark案判決,推翻聯邦巡迴上訴法院見解,一方面推翻了2001年的Jazz Photo案採取的國內耗盡之見解,認為美國專利法應採國際耗盡;另外也推翻了1992年的Mallinckrodt案見解,而認為專利權人只要決定銷售,任何明文施加的銷售後限制在專利法上都沒有效力。

筆者在北美智權報第171期曾經撰寫過「美國專利耗盡原則最新見解:聯邦巡迴法院Lexmark v. Impression案全院判決」,介紹2016年2月聯邦巡迴上訴法院之判決。當時判決認為,美國專利法仍然採取國內耗盡,且專利權人在產品銷售時只要明文限制銷售後使用或轉售,就沒有權利耗盡。但是,2017年5月,美國最高法院作出判決,推翻聯邦巡迴上訴法院見解,認為美國專利法應採國際耗盡,且專利權人只要決定銷售,任何明文施加的銷售後限制在專利法上都沒有效力。以下介紹該判決重點。

美國專利法第154條規定,專利權人有權「排除他人在美國境內製造、使用、提供銷售、銷售該發明,或進口該發明至美國。」而根據美國專利法第271條(a),任何人未經授權(without authority)從事上述行為,就會構成專利侵害。但是根據權利耗盡原則,當專利權人銷售其專利產品,專利權人不再能夠控制該物品的銷售使用,其專利權就被「耗盡」(exhaust)。

Lexmark「回收方案碳粉匣」

本案的專利權人Lexmark在銷售碳粉匣時,給消費者二種選擇,第一種「一般方案」是以全價購買,但沒有任何使用的限制。第二種選擇則是稱為「回收方案」,價格較便宜,但消費者簽署的契約中,同意只使用該碳粉匣一次,且不會將碳粉匣移轉給其他人,只會交給Lexmark回收。

但是,回收業者仍然向美國的消費者蒐購使用後的Lexmark碳粉匣,包括回收方案碳粉匣,業者填充碳粉後,再次銷售。另外,回收業者也從美國海外蒐購使用過的Lexmark碳粉匣,並進口到美國。Lexmark控告多個回收業者,其中之一就是本案被告Impression Products, Inc.公司。

聯邦巡迴上訴法院維持Mallinckrodt案和Jazz Photo案見解

Lexmark的指控可以分成二類。第一類指控是針對美國境內的「回收方案碳粉匣」,其主張,根據1992年的聯邦巡迴上訴法院的Mallinckrodt案,專利權人在銷售時,只要清楚傳達(clearly communicated)禁止對銷售後使用(post-sale use)或轉售,且該禁止為合法(lawful restriction),就意味著專利權人並沒有授予銷售後使用或轉售的「授權」(authority),由於專利權人的權利並沒有耗盡,故Impression Products於填充及轉售時,侵害了Lexmark的專利。第二類指控則是回收業者在美國海外所蒐購的所有Lexmark碳粉匣,包括回收方案與一般方案。Lexmark主張,根據2001年聯邦巡迴上訴法院的Jazz Photo案,採取國內耗盡原則,故Lexmark在海外銷售的碳粉匣,其進口權並沒有耗盡,也沒有授權給任何人進口這些碳粉匣的權利,故Impression Products在進口這些碳粉匣時,構成侵權。

本案聯邦巡迴上訴法院全院判決Lexmark勝訴並指出,2008年最高法院判決的Quanta案並沒有推翻Mallinckrodt案,而2013最高法院就著作權法採取國際耗盡的Kirtsaeng 案判決,也沒有推翻Jazz Photo案。此案又上訴到最高法院,判決結果為7比1票(1位大法官迴避),推翻了聯邦巡迴上訴法院判決,由Roberts大法官撰寫多數意見。

專利權人銷售時之限制沒有效力

首先討論在美國境內銷售的「回收方案」碳粉匣。Roberts大法官先講結論,當一個專利權人決定銷售一產品時,就會耗盡該產品上的專利權,不論專利權人希望加諸何種限制。因此,即便Lexmark與其客戶的契約上「一次使用/不得轉售」之限制很清楚,且在契約法上為有效,但該限制無法讓Lexmark就其選擇銷售的產品上保留其專利權。

美國專利法雖沒有明文規定權利耗盡原則,但自從1853年的Bloomer v. McQuewan案以來,法院就已經承認專利耗盡原則,該原則重點為,當專利權人銷售一物品,該物品就不再受專利獨占的限制,而成為購買者的「個人私產」。

最高法院指出,當專利權人透過契約與購買者約定,限制其使用或轉售的權利,其在契約法上或許有效,但在專利侵權訴訟中則沒有用。

普通法上禁止限制財產轉讓原則

權利耗盡原則體現的,就是專利權在某範圍上,必須遵從「普通法的禁止限制財產轉讓原則」(common law principle against restraints on alienation)。專利法賦予發明人某種獨佔地位,讓其可以就發明獲得報酬,進而促進科學進步。但是一旦專利權人銷售該物品,其已經獲得報酬,專利法就不再讓專利權人可以限制該產品的使用和享用。如果允許專利權人在銷售後做更多的限制,將會違反普通法上禁止限制財產轉讓原則。如柯克爵士(Lord Coke)在17世紀所說過的,如果所有權人在銷售物品或限制該物品的轉售或使用,該限制是「無效的,因為其違反貿易和流通,以及人與人之間的協商與締約」。美國國會制定及多次修改專利法,都是站在這個「禁止限制財產轉讓原則」的前提而進行修法,而這個前提就體現在耗盡原則上。

而且,最高法院自己在2008年的Quanta案中,就判決認為,專利權人銷售一產品時,就算用明文(express)且屬合法的限制(lawful restriction),專利權人對該產品也沒有保留任何專利權。從Quanta案和其他判決先例,均可得出一個唯一答案,就是Lexmark既然在美國境內銷售了回收方案碳粉匣,其就已經耗盡了專利法上對產品的控制權,因而不能對 Impression Products提出侵權訴訟。【本文未完,完整內容請見《北美智權報》201期:美國專利銷售後限制與國際耗盡:2017年最高法院Impression v. Lexmark 案


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股市萬點無感,搶救投資才是硬道理
蔣士棋╱北美智權報 編輯部
2017年,台灣股市經歷了史上最長的萬點行情,但勞資對立的情形也越來越激烈,甚至耶誕節前的周末,又出現一場大規模的反勞基法修法遊行。這兩個現象看似對立,其實反映了同一個事實:資金寧願留在資本市場套利,也不願進入實體經濟創造就業。如果這個問題不解決,不管政府再端出任何前瞻、創新的瑰麗夢想,台灣經濟問題依舊無解。

回顧2017年,全世界乃至於台灣,在經濟上都是豐收的一年;展望2018年,專家也普遍認為,全球的表現,也只會比2017年更好。總歸來說,只要不再出現黑天鵝,應該沒有什麼需要過度擔心的問題了。

中華經濟研究院經濟展望中心主任彭素玲表示,2016年的全球經濟成長率為2.5%,至於2017、2018年都有希望超過3%。其中,美國將繼續扮演全球經濟領頭羊的角色,在2018年的經濟成長率預計將達到2.57%,超過2017年的2.28%,反而日本、歐盟、中國大陸等地,在2018年的經濟成長預測,都將比2017年略為趨緩(表1)。

表1:全球主要國家2016至2018年經濟成長率,2017/18年為預測值(單位:%) 資料來源:「台灣經濟預測及採購經理人營運展望」會議資料,2017/12/19

 

2016

2017

2018

美國

1.49

2.28

2.57

日本

0.95

1.77

1.24

歐元區

1.78

2.40

2.19

中國大陸

6.73

6.81

6.53

韓國

2.83

3.22

3.14

川普政策奏效,美國經濟前景可期

美國能夠一枝獨秀的原因,彭素玲分析,部分得歸功於川普總統(Donald Trump)的稅改。上任至今,川普推動了一連串恩威並施的經濟政策,成功吸引美國製造業回流,甚至也讓鴻海等外國廠商願意砸下重金投資美國。在耶誕節前夕通過的稅改政策,更加大幅度減輕美國企業的稅務負擔,預期將能大幅度改善企業獲利,而且對於美國薪資和勞動條件改善也會有所助益。因此,即使美國貨幣政策已經逐漸轉向緊縮,美國未來一年的經濟展望仍然十分亮麗。

美國一好,經濟極度仰賴美國的台灣自然也受到庇蔭。「2017年因為全球經濟復甦,帶動了商品貿易需求成長,」彭素玲解釋,全球的商品貿易從2016年下半年開始出現強勁反彈,因此到了2017年,淨輸出可望扭轉過去兩年的負成長,全年的經濟成長率可望達到2.53%,2018年也有2.27%。

不過,數字亮眼並非競爭力的展現。以淨出口來說,雖然2017年可望出現正成長,但這恐怕是因為過去幾年的基期實在太低。其實,從2011年開始,台灣對外出口的貿易額就不再成長,一直在三千億美元附近徘迴。同樣的現象也反映在日本、韓國上,甚至日本在近五年的出口,還呈現明顯的下滑趨勢(圖1)。

圖1:2001~2016年日本、韓國、台灣海關出口變化(單位:10億美元)

資料來源:財政部

不過,日本的出口再怎麼萎縮,與台灣之間還是有一定的差距;彭素玲認為,綜觀過去十多年的出口消長,真正值得注意的反而是韓國。2001年時,台灣與韓國在出口表現上還算在同一個量級,出口金額分別是1200億與1500億美元左右,與日本之間有著近2500億美元的差距。但從那之後的十五年內,韓國的出口速度明顯趕過台灣,兩者間的差距越來越大,到2016年時,日、韓之間出口金額的差距只剩1500億美元,反而韓、台間的差距擴大到2000億美元以上。換句話說,雖然數字還是很好看,但台灣這十幾年來的出口表現其實不太及格。

投資不振,台灣出口競爭力不進反退

要了解出口力衰退的主因,恐怕還是得回到老問題:投資上。台灣的投資長期不振,從2010年開始,已經連續六年少於國內生產毛額(GDP)的25%,衰退程度比日本還嚴重(圖2)。台灣經濟研究院院長林建甫更提醒,要多注意FDI(外人直接投資)以及非機械設備兩項指標。「台灣現在基本上已經沒有FDI了,」林建甫表示,現在外資在台灣大多只進入股票或外匯市場賺取資本利得,再不然就是併購既有企業;至於非機械設備的投資也付之闕如,「機械設備的投資金額再高,最後也都折舊掉了,反而非機械設備的投資才是能真正創造就業,」他觀察,台灣在設備更新與資本市場以外的領域,對於投資人幾乎毫無吸引力,自然無法創造優質就業機會。

圖2:2000~2016年台灣與其他國家投資佔GDP比重變化

資料來源:「台灣經濟預測及採購經理人營運展望」會議資料,2017/12/19

「最終的結果,就是我們的民間消費一直在萎縮,」他舉例,中經院預測2018年時,民間消費占GDP比重將降至55.27%,「對照所有先進國家,民間消費占GDP至少60%;如果台灣的消費動能一直不足,物價就漲不上去,加薪自然也不容易。」

拜美國所賜,2018年的台灣經濟應該也不會太差,但台灣不能一直看別人臉色過日子。如果不能趁這兩年的好日子儲備實力,積極吸引投資,等未來美國景氣反轉,台灣受傷只會更重,到時候再後悔就來不及了。


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科技部推動五年人工智慧計畫,產學界怎麼看?
吳碧娥╱北美智權報 編輯部
台灣擁有完整的ICT產業價值鏈,學研界長期投入在類神經網路、專家系統等理論發展,近年投入在機器人的科學研究每年至少新台幣 1 億元,服務型機器人的研發、機器學習與大數據趨勢預測分析比重也逐漸增加,然而在演算法上的應用研究與開發則相對較少,且從專利的角度來看,相對於其他國家或主要國際廠商而言,台灣在AI 核心技術的專利數量及布局並不多,特別是在軟硬體系統整合應用與產品服務提供等方面,更是亟待突破。為促進AI核心技術及應用發展,吸引優質的AI技術人才,科技部宣布推動為期五年的AI創新研究中心計畫,每年投入10億元,並於2018年1月1日正式啟動。

日前由工程科技推展中心主辦的「AI人工智慧產學媒合會」,邀請產學研界從不同角度探討AI時代的科創新優勢與市場機會。曾任微軟人工智慧團隊首席亞太區研發總監的「PTT之父」杜奕瑾,將2017年視為台灣的 AI 元年,並在今年3月創立台灣人工智慧實驗室。杜奕瑾出席該場媒合會時指出,以前AI只是憧憬(vision)不是真實(real),因為電腦的判斷多半是錯的,準確度不夠還不能使用,AI 研究歷經過幾次低迷,甚至被認為只有機器學習(Machine Learning)、大數據資料挖掘(Data Mining)等特殊領域可行,但從2015年起,電腦在每個領域中的表現逐漸超越人類,現在電腦影像辨識比人的眼睛還準確,不僅介入能醫療輔助,就連語音辨識能力也在人類之上了。2017年開始AI更是全面爆發,各行各業都有AI可取代人力之處,當有一天電腦做得比人好的時候,很多事情電腦可以取代人力,就不一定需要人做。

圖一、台灣人工智慧實驗室創辦人杜奕瑾

吳碧娥/攝影

談人才培育:台灣還缺少AI的靈魂

而科技部規劃的「AI創新研究中心」,是透過整合大學、研究機構和企業等多方研究資源,以跨領域、跨校、跨國際的方式培養關鍵技術的人才,預計號召國內外逾300位AI專家學者投入相關技術發展與應用,目標是培育出3,000名AI人才。

圖二、科技部人工智慧發展與推動策略

資料來源:科技部

當天杜奕瑾以「眼睛是靈魂之窗」來解釋AI發展的關鍵,其實看到東西的不是「眼睛」,而是「靈魂」,大腦透過眼睛在腦中生成圖像,因此發展AI的「靈魂」才是重點。台灣產業很會生產硬體,但缺乏做靈魂的人,這在人工智慧領域中是一個很好的機會,全世界在做人工智慧的時候,都會運用到台灣人做的主機,台灣雖然在人工智慧中扮演重要角色,但問題是就算有很強的AI學術及研發能量,國內卻沒有產業可以去承接,造成台灣很多研發人才成為流浪在外的高級打工仔,因為低薪、血汗的就業環境,讓這些國際級的人工智慧人才無法回流,台灣也將失去發展AI的利基和機會。

台灣ICT代工產業發展AI的兩大方向

杜奕瑾呼籲,要思考為什麼台灣無法做高附加價值、高獲利的產業?人工智慧對台灣是非常好的機會,可以運用在各行各業,無論是製造業、醫療、生技產業,都能創造新的工作型態和方法。人工智慧的關鍵是「如何運用手上有的資源去做事」,就像網路剛興起時,所有人都在思考新興科技如何要運用,才能創造出大家沒有想到的價值,這價值就是杜奕瑾所謂的「靈魂」。

台灣ICT代工產業要思考兩個方向,首先是如何在原有的生產流程引入AI,增加生產效率、降低生產成本;另一個從外部角度,如何運用現有技術幫助人工智慧產業進行資料蒐集,協助產業革命。前者是必須把握時機盡快投入的,後者雖然比較困難,但報酬卻是非常大,台灣廠商千萬不可忽略。

當全世界都絞盡腦汁在思考AI這件事,杜奕瑾看到台灣有非常好的實力,發展AI不用人口多,只需要創意就足夠,他希望將AI的氛圍帶進台灣來,無論從硬體、軟體到各產業,對台灣都是很好發展的契機,希望大家齊心齊力,將台灣打造成世界級的人工智慧島。

製造業、服務業是台灣的機會,呼籲政府加速開放

工研院巨量資訊科技中心主任余孝先指出,人工智慧歷經幾波起伏,這算是AI第三波大浪潮,機器學習領域的變化最大,帶來的機會也最重要;但在AI快速發展之餘,也要小心各種泡沫化。在AI產學媒合中,產業界會挑是對台灣產業有幫助的主題,要談機器學習,最重要的是要有「資料」(data),而台灣有什麼獨特的資料可以供機器學習運用?美國總統川普正在大舉提倡製造業回流美國,未來趨勢並非降低勞動成本,科技變化會造成整個產業的大移轉,隨著人工智慧的進展,不需降低製造成本就能讓製造業回流。余孝先認為,製造業同樣是台灣的機會,因為製造業資料是我們自己擁有的,不像其他社交媒體(Social media)資料掌握在Google、Facebook、阿里巴巴等國外大廠手裡,雖然用來練兵很快,但要有實質的產業效益很難,因為資料掌握在他人手裡。除了已有工廠、製程、流程的改進和創新,國外報告也顯示,未來對於AI投資最大的會是財務金融產業,因為AI將會破壞原來的遊戲規則,新科技會創造出很多新機會,尤其會是服務業。

圖三、工研院巨量資訊科技中心主任余孝先

吳碧娥/攝影

余孝先強調,人工智慧的產學合作要對台灣有影響力,因此以製造業、金融業、醫療業為優先,但若是涉及「監理沙盒」((Regulatory Sandbox)),台灣成功的機會就少一大半,因為必須設立一些制度來突破現有的限制,台灣不像大陸本身就是一個沙盒,根本不需要監理,當台灣還在談開放的時候,其他人都已經做得差不多了。但余孝先認為,這不代表台灣要放棄,而是要促使政府更快速開放才行。

AI利與弊

而在AI產學媒合會中,仍有許多對於AI疑慮的聲音,像是AI究竟會取代人類工作還是創造新的機會?發展AI是否會危及人類?對此杜奕瑾回應,從蒸汽火車發明的時代,人類面對產業移轉就不乏這樣的恐慌,AI只是科技進步的一個延伸,AI雖然強大,但目前在理論性的推理上仍有侷限,換個角度想,「如果家裡請了保母是否就能取代媽媽?」電腦只是越來越有能力代替人類處理的事情,同時也會釋放出更多新的就業機會。AI只是產業轉型的過程,雖然會取代過去人類的工作,但也會創造出更多高附加價值的就業機會。AI完全取代人類並非不可能,但目前來看還需要有很長的進步時間。

圖四、中華民國人工智慧學會理事長許輝煌

吳碧娥/攝影

中華民國人工智慧學會理事長許輝煌表示,中華民國人工智慧學會已經成立22年,超過200位學界教授參與其中,今年在科技部大力推動下,產學研界更加重視人工智慧發展。學界將人工智慧分為強弱兩種,有意識、有情感、可以思考的「強人工智慧」,這是人類比較害怕的部分,很多人呼籲要立法限制人工智慧,應該是針對「強人工智慧」這部份,或是AI在戰爭上的應用。不過現在技術研發的重點仍在「弱人工智慧」,就像眾所皆知的AlphaGo,也只是在處理解決特定的問題而已,從過去科技的歷史來看,對於AI不用過度擔心;另一方面則是大家對於AI進展期望太高,許輝煌認為,雖然AI發展已有顯著進步,但應用條件還是在非常限制的環境下,很多人都擔憂AI會取代人類,因此協助社會大眾了解AI很重要,若有疑慮誤解要先破除;反倒是資安這塊比較讓人擔心,要注意駭客一旦入侵可能造成的漏洞。


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中國專利申請有如美國暫時案制度嗎?
邱英武╱北美智權 專利法規研究組
申請中國專利要取得申請日、號,必須具備「請求書、說明書以及權利要求書」三者,若是有缺漏,中國知識產權局會發出補正通知,那中國有類似美國的暫時案(Provisional Application)制度嗎?

陳先生前年成立新創公司,經營腳踏車車架的製造。由於減碳環保風潮的帶動,車架需求量也大增。陳先生原本就在車架公司上班,因此對於車架的生產以及其重要性都非常清楚。為能打進知名的腳踏車市場,憑藉累積的經驗,以及市場的需求風向,研發輕量且高強度車架。產品雛形完成後,陳先生便與專利代理人討論,應如何保護該發明。由於發明的基本概念已經非常清楚,僅小細節部分尚待調整,因此代理人建議先提出美國暫時案申請。接受了代理人的意見,陳先生便提出了美國暫時案的申請,更於該申請日後的11個月提出美國正式案申請,並主張該暫時案為優先權基礎案。最後,順利取得專利權。

後來,陳先訂單增加,逐步將產線移到中國大陸,也在中國建置研發單位。中國大陸的員工也不負所望,為陳先生的產品新增一項發明。陳先生於是上網查詢中國專利,發現中國也有類似美國暫時案(Provisional Application)的申請制度。但,中國真的有類似美國暫時案的制度嗎?

首先,要先注意在中國取得專利申請日的要件,專利法實施細則第38-40條,規定如下:

第三十八W  黻|利行政部d收到明或者縞庢s型利申[的[求慼BS明慼]縞庢s型必坏]括附間^和虴Q要求慼A或者外sy利申[的[求慼B外sy的隊讞峈抪茪讞M擳nS明后,憍确申[日、H予申[A,并通知申[人。

第三十九W 利申[文件有下列情形之一的,黻|利行政部d不予受理,并通知申[人:
(一)明或者縞庢s型利申[缺少[求慼BS明慼]縞庢s型は附間^或者虴Q要求憚滿A或者外sy利申[缺少[求慼B隊讞峈抪茪龤B擳nS明的;
(二)未使用中文的;
(三)不符合本mh第一百二十一W第一款(各搘[文件憟揭r或者印刷,字晪e黑色,整3M晰,并不得涂改。附憟峔隊u具和黑色墨水釣謘AEW憪r清晰,并不得涂改。)~定的;
(四)[求慾仁吨皏[人姓名或者名鵅A或者缺少地址的;
(五)明F不符合利法第十八W(在中呇豏`居所或者狻猁漸~鬗H、外鬘狻峈怚~魒銗Lo謔b中鬘[利的,依照其所p鬖P中z的VV或者共同禰[的rWu,或者依照互惠原h,根据本法t理。)或者第十九W第一款(在中呇豏`居所或者狻猁漸~鬗H、外鬘狻峈怚~魒銗Lo謔b中鬘[利和t理其他利事麊滿A憍e托依法戎萿利代理机构t理。)的~定的;
(六)利申[g(明、縞庢s型或者外sy)不明确或者晱H确定的。

第四十W S明慾嬰薊隍S明但は附隆峈怉吨硈﹞尷隍滿A申[人憒b黻|利行政部d指定的期限XD交附隆峈R明取消薊隍S明。申[人D交附隍滿A以向黻|利行政部d提交或者o寄附隊坐o申[日;取消薊隍S明的,保留原申[日。

從條文中可以看出要取得申請日、號,必須具備「請求書、說明書以及權利要求書」三者,若是有缺漏,中國知識產權局會發出補正通知,要求申請人補正,若是不補正者,申請案不予受理。但若是附圖的缺漏者,申請人可以聲明不補上附圖的缺漏,進而取得已經發給的申請日;但若是選擇補上者,則是以補上之日為申請日。所以,只有附圖缺漏部分,處理結果可以維持原申請日,但是權利要求書、說明書或請求書缺漏者,當局是不會給予申請日的。雖說申請費可以在收到中國知識產權局發出的繳費通知書後再去繳費,申請日也不會喪失。但是缺漏說明書、請求書或是權利要求書,就是不會正式核定申請日,就無法依據巴黎公約的優先權主張規範,至他國主張該中國申請案為優先權基礎案。

因此,中國的專利制度並無如美國暫時案的制度存在,雖說,在中國完成的發明要先提出保密審查,是很麻煩,但是保密審查的時間也很快,依據目前的資料來看,大約1至2週就可以收到保密審查通知書,甚至可能更快,就可以確定官方是否同意該發明可以向國外提出專利申請。請不要覺得麻煩,而逕行直接向國外提出專利申請,這樣做會錯失中國的龐大市場。因為未經過保密審查核准而向國外提出專利申請的發明,日後再向中國知識產權局提出專利申請時,該專利申請案會被核駁而不准獲得專利。

保密審查規定

專利法第20條
任何辿鴝峈炊H潀b中鬺髡赤明或者縞庢s型向外鬘[利的,憡ぁ黻|利行政部dn行保密翱d。保密翱d的程序、期限等按照黻|的~定蠾獢C
中辿鴝峈炊H可以根据中O人民共和禰[的有rWu提出利r申[。申[人提出利r申[的,敹磽u前款~定。
黻|利行政部d依照中O人民共和禰[的有rWu、本法和黻|有~定z理利r申[。
d反本W第一款~定向外鬘[利的明或者縞庢s型,在中鬘[利的,不授予利苤C


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