解僱同性戀的員工是不是性別歧視？美國聯邦最高法院去年六月宣判的Bostock案認為是。僱主不得以性傾向的理由解僱員工。紐約時報及華盛頓郵報的評論，都以「驚訝」形容這個判決。驚訝之一，是保守的法院做出自由的判決。驚訝之二，是執筆的大法官竟是川普提名的葛薩奇。

葛薩奇篤信史卡利亞的文本主義。他公開稱頌史氏是法界雄獅，並坦言聽到史氏辭世的消息時哭了。他當時正在滑雪，因為淚眼模糊看不清雪道，而無法滑下山。堅定的保守派，寫出如此「自由」的判決，自然令人驚訝。同是川普提名的寇華諾，則和保守派的阿里托分別提出不同意見書。

有趣的是，判決和不同意見書都表明使用文本主義的方法，也就是法條的意涵，應以法律制定之時，公眾對法律的理解為準；法官不能以判決擅自增添、刪減或更新法律的內涵。儘管宣示的方法相同，但雙方對性別歧視的意涵，卻有南轅北轍的看法。

判決認為，解僱行為只要和員工的性傾向相關，就是性別歧視。男、女兩位員工都喜歡男生，僱主不解僱女性員工，只解僱男性員工，雖然是因為員工的性傾向，但和員工的性別密切相關，法律上就是性別歧視。

不同意見書則指出，民權法制定於一九六四年，不論依當時通用的字典對性別的定義，或相關州法和聯邦法的規定，以及半世紀以來的法院判決，都可以證明，立法之時社會對性別歧視的理解，是指對女性或男性的歧視而言。依文本主義的方法，性別歧視不包括對同性戀或跨性別的歧視。

不同意見書進一步指出，如果僱主提供的表格劃設三個欄位：同性戀、跨性別、異性戀，請應徵者在欄位上打勾。僱主雖然拒絕僱用在同性戀和跨性別欄位上打勾的人，但只知道應徵人的性傾向，而不知其性別，如何構成性別歧視？

判決則認為，應徵者必須先知道自己的性別，才能在性傾向的欄位上打勾。性傾向如何和性別分離？判決強調，法條文義才是決定的關鍵。性別歧視的文義，可以涵蓋性傾向的歧視。

不同意見書指出，國會依文字的通常意涵制定法律，人民依文字的通常意涵理解並遵守法律，這是法治的根本。當法律的文字意義和立法之時的社會通常理解不一致時，應以通常理解為準。本案判決是依「性別歧視」的文字意義，以二○二○年的社會主流價值，更新一九六四年公眾對法律內容的理解。判決打著文本主義的旗號，卻使用文本主義反對的解釋方法，根本就是一艘海盜船。

寇華納說，性傾向的歧視必須禁止，但依權力分立的憲法意旨，必須由國會修法。事實上，國會多次試圖修法均未完成。這種情形固然顯示修法曠日廢時，但法院不能因此而代行立法權，以判決更新法律的意涵。

文本主義將法條的意義，固定在立法之時的社會理解，除非立法機關修法，法院不能因為社會觀念的改變，就以判決更新法律的內容。守成的保守派在這個基礎上和文本主義相結合。但保守與自由有時只是一線之隔。反對歧視同性戀的大法官，有些堅守法條保守的原意，有些則藉著法條文字的彈性，跳上文本主義的海盜船，航向自由。這一回，羅勃茲院長也在船上。（作者為中原大學兼任講座教授）