死刑存廢為何如此政治敏感？除了它涉及最深層的生死議題外，另一原因或許是死刑存廢支持者都把它當成零和戰爭－死刑不是全廢就是全留。在這樣的零和戰爭下，雙方的辯論爭執更像是信仰之爭、正邪之辨。廢死一方被扣上冷血、不顧被害人、菁英驕傲的帽子；反廢死的大眾也被形容成不夠文明、不講人權者。這樣相互仇恨的爭辯無論結果如何，都讓社會更加對立，也可能傷害司法威信。

然而，這樣的零和局面，其實是一些誤解造成的。許多爭議該有更細緻的討論，憲法法庭在幾個月後的裁判也未必是全有或全無。以下就是一些重要但經常纏夾的爭點。

第一，死刑合憲性的判斷是否要參酌民意？釋憲與民意的關係，一向是憲法學上最困難的議題。憲法法庭依法審判，有些事項的確不需要依民意決定。然而，死刑存廢就像各種刑罰的妥當性一樣，剛好是個不能完全忽略社會大眾態度的議題。因為合憲與否爭執點在於死刑是否合乎「罪刑相當」：重大殺人罪行該處以什麼刑罰才「相當」、「適合」，這就必須與「社會一般觀念」連結起來看。同樣是殺人，有的社會認為必須千刀萬剮方能贖其罪，有的國家認為隔離幾年好好教育即可。這「相當」二字有著強烈的情感、價值因素，不是邏輯能夠解決的。這也是美國最高法院都依據「發展中的道德標準」，來判斷死刑是否違憲的原因。一旦要以社會道德標準來判斷，就不可能跳過八成民意。

另一個爭議是：「應報」是否能作為刑罰依據？只要「罪刑相當」仍是刑罰核心，就不可能完全排除「應報」。畢竟，刑的輕重，必須對照「罪」的嚴重程度，那不就是「應報」？一旦要考慮殺人犯處死刑是否「罪有『應』得」這問題，就回到前面的「社會道德觀」。這也是廢死論者排斥「應報」作為刑罰基礎的原因之一。

至於「死刑有無威嚇力」，美國著名自由派憲法學者Cass R. Sunstein曾引用實證資料指出，每執行一個死刑可以減少十八個謀殺案。雖然這篇論文仍有爭議，但包括諾貝爾經濟學獎得主Gary Becker在內的經濟學家都支持這些研究結果。請問，受法學訓練出身的大法官該怎麼對待歧異的實證資料？如果今天採行某一派，會不會五年後又文新的結果推翻？當大法官無法確認實證上的「嚇阻效果」之時，該採取司法積極或消極態度？

憲法法庭終究要做出裁決。不過，憲法裁判也未必是全有或全無。大法官有許多中間選項，可以畫出底線，同時仍留給社會辯論妥協的空間。例如，僅限於最惡質的謀殺（而非「殺人」）方能判死刑，或是判定相關案件的審理與量刑不合正當程序。也可以效法承認同婚的釋字七四八號解釋，宣告既有的死刑規定是「未提供正當程序」或「未限縮適用範圍」而牴觸憲法；同時課以立法者修法義務去補足瑕疵，否則限期失效。這些作法，都能夠站上道德高度，又讓死刑更加嚴謹。刑庭法官們在過渡期間，必然會採取更謹慎的態度來處理死刑問題。大法官如此裁判，就可以擔任民主政治的政治思辯催化劑，而非對抗大眾意見的寡頭菁英。

（國立政治大學法律學系副教授）