「我們公司最近終止了一位未通過試用期考核的員工，沒想到他居然請了律師來告公司，確認僱傭關係存在，理由是我們公司解僱他不符合解僱最後手段原則，沒有警告他給他改善機會。請問陳律師，解僱試用期員工，也要遵守解僱最後手段原則嗎？」
確實在雇主以勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為由預告終止勞動契約時，依據各級法院判決歷來見解，若勞工不認同雇主將自己評價為「不能勝任工作」而解僱，到法院起訴請求判決確認僱傭關係存在時，法官會要求雇主必須證明解僱符合「最後手段原則」，否則雇主極可能敗訴。
什麼是「解僱最後手段原則」？
最高法院之判決理由，多會出現以下論述：「按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符『解僱最後手段性原則』」。
由此可知，法院判決對於勞工勝任與否之判斷，會觀察勞工客觀能力及主觀意願層面，並認為雇主應該窮盡方法協助勞工改善而無法達成時，始能對其解僱。
雇主要怎麼做才能符合解僱最後手段原則？
1. 績效改善計畫：即一般所稱的PIP(Performance Improvement Project)，法院判決認為，若勞工工作績效無法提升至雇主之要求，雇主亦不應直接決定淘汰勞工，應給予改善之協助和期間，使未達標準勞工進入輔導計畫，給與改善表現之必要協助及期間，促進勞工工作效率以及表現。
2. 給予調職協助：法院判決認為，勞工效率或績效不佳，容係資方人力資源配置不當所造成，雇主若不能依據勞工能力和特性來分派工作職位，又未給予必要之訓練以及支援，則勞工表現不佳和效率低落，實屬正常，應屬於企業人力資源管理上不當，無因此解僱或懲戒勞工之理，然若資方檢視有無人力錯誤配置或教育訓練不足之現象存在，若該勞工之人格特質和客觀條件確不符合當前職位所需，則應將其改調至適當之職缺，並給予必要之訓練和協助，不應逕予解僱。
終止試用期員工契約也須符合「解僱最後手段原則」？
依照最高法院判決意旨，只要雇主終止試用期勞工契約並無濫用權利情況，終止契約即具正當性。
按「勞動契約附有試用期間之約款者，雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞動契約，於雇主未濫用權利之情形下，其終止勞動契約應具正當性。」（最高法院109年度台上字第2205號民事判決、109年度台上字第2722號民事判決）
就終止試用期員工契約是否須符合「解僱最後手段原則」之問題，法院判決亦明白表示毋須適用，否則承認或賦予勞資雙方在試用期間可保留終止權，即無意義可言，亦與該試用契約之本質不符。
「勞資雙方試用契約之目的，就資方而言，在於評價勞方之職務適格性及能力，亦即使資方得於試用期內觀察評估並確認勞方之專業能力、操守、態度及能否適應該企業文化等，以判斷勞方是否符合企業之人力需求，作為試用期滿後是否繼續維持僱傭契約之考量。勞基法就試用契約或試用期間雖未設有明文規範，然該法規定之勞動契約，係以勞資雙方互相信賴為前提之繼續性法律關係，並參酌一般事業單位於僱用新進員工時，通常僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該員工專業能力、操守及態度是否適合，則事業單位與新進員工約定一定期間之試用期，以綜合判斷其是否企業適用之人員後，再決定是否繼續長期僱用，應屬合理。是勞動契約附有試用期間條款者，其當事人間勞動契約之效力，固自試用期間開始時即已發生，惟試用契約之本質既解為勞資雙方均保留契約終止權，則雇主於試用期間若發現適用勞工有不適合工作之情形時，即得以作為終止之依據。此時若認雇主仍應有勞基法第11、12條之法定終止事由或最後手段性始得終止，則承認或賦予勞資雙方在試用期間可保留終止權，即無意義可言，亦與該試用契約之本質不符。況從試用契約之目的，既在使資方觀察評估並確認勞方之專業能力、操守、態度及適應該企業文化，此類情事並非勞基法第11、12條等相關規定之法定事由，則為符合試用契約之本質、經濟目的，亦不宜將試用契約之終止事由，解為僅限於上開勞基法所規定之事由，而不得任意終止。」（臺灣高等法院107年度重勞上字第56號、臺灣高等法院102年度勞上字第100號判決、臺灣高等法院105年度勞上字第117號、最高法院106年度台上字第2250號）
法院判決更進一步闡明認定試用期員工不能勝任」之程度，應給予雇主較寬鬆之認定標準，只要雇主依據觀察試用期間之考核情形或勤務狀態，判斷繼續雇用該勞工明顯不適當者，只要達「大致不能勝任」即可，無須採取嚴格標準。
「勞雇雙方約定試用期間之目的，雇主在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，勞工亦得同時檢視自身是否喜歡工作環境、負擔工作內容。而雇主於試用期間拒絕與勞工簽訂正式勞動契約，通常以勞工對於所擔任工作達勞基法第11條第5款之「不能勝任」為要件，然因屬於試用期間之故，則就「不能勝任」之程度應為較寬鬆之認定標準，亦即雇主依據觀察試用期間之考核情形或勤務狀態，判斷繼續雇用該勞工明顯不適當者，只要達「大致不能勝任」即可。準此，除非雇主有權利濫用之情事，例如解僱事由顯與職業適格性並無關連者，否則即應容許雇主在試用期間內有較大之解僱彈性，以所試用之勞工不適任為由，終止勞動契約。且因勞雇雙方均得以試用結果，決定是否終止勞動契約，被上訴人自無須盡到輔導改進、安排其他職務或使用勞基法所賦予保護之各種手段後仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，否則承認或賦予勞資雙方在試用期間之制度設計，即無意義可言，亦與該試用契約之本質目的不符。」（臺灣高等法院高雄分院108年度重勞上字第2號民事判決、經最高法院109年度台上字第2722號民事判決維持）
解僱試用期員工應無「解僱最後手段原則」適用
由上述各級法院判決意旨可知，勞動契約試用期約定之目的，乃為使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於專業能力、操守、態度及能否適應該企業文化等，且試用期間「不能勝任」只要達「大致不能勝任」即可，雇主無須盡到輔導改進、安排其他職務或使用勞基法所賦予保護之各種手段後仍無法改善情況下始得終止勞動契約，亦即試用期間並無解僱最後手段原則之適用。
