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2019/05/02 第286期 | 訂閱／退訂 | 看歷史報份 | 北美智權網站

	專利評析	美國專利訴訟近期發展

	法規訴訟	申請專利時除了盡信審查指南也要注重判決先例

	深入報導	修訂逃犯條例與偷食那個比較重要？

	研發創新	從富士康「關燈工廠」看大陸製造業的轉型與升級

	智財管理	管理性蛻變為服務性：中國大陸新版的外商投資法將取代外資三法

美國專利訴訟近期發展

蔣士棋╱北美智權報編輯部

雖然專利訴訟是行使專利權的重要工具，但在判例和法規變動的影響下，訴訟的操作策略也必須有所調整。以專利訴訟最活絡的美國為例，在TC Heartland一案後，專利權人再也無法任意選擇起訴法院，而在美國發明法案（AIA）施行後，被控侵權人又多了一項可以反制專利權人的工具：多方複審程序。這些變化，都使得專利權人必須準備地更加充分，才能在訴訟中獲勝。

專利權在商業上最核心的功能，就是排除他人實施該項專利，以及向侵權人請求損害賠償。有了這項基礎，才能建構出專利授權活動，以及後續的轉讓、質押等交易。因此，專利訴訟的發展動向，對於專利產業的發展，具有相當深遠的影響。

在各國當中，又以美國的專利訴訟最具指標性。雖然美國專利的申請和獲證量早已被中國大陸趕過，但因為美國依舊是研發強國和主要市場，世界級的科技廠商仍然多以美國為主要訴訟戰場。此外，美國的專利爭訟工具眾多，原告方（專利權人）除了可以在聯邦法院起訴專利侵權，也可以在國際貿易委員會（USITC）聲請禁制令；相對地，被告方也可以向專利初審及上訴委員會（PTAB）提出專利複審作為反制。這些審判交互影響下的結果，不但決定了科技產業的發展方向，更常常是其他國家專利審判上的重要指引。

東德州法院對專利訴訟的吸引力不再

舉例來說，美國專利訴訟有個不成文規則：因為東德州聯邦法院（ED Texas）對於專利訴訟的原告極為友好，因此廣受美國的專利權人喜愛，使得東德州法院吸納了絕大多數的專利訴訟。從統計數字來看也是如此：2016年時，東德州法院的專利訴訟案量超過1600件，遙遙領先位於加州、德拉瓦州的其他法院（圖1）。

但在2018年，這個現象被大幅扭轉。東德州法院的吸引力大幅衰退，只剩下500件左右；繼之而起的是德拉瓦州法院（Delaware）以及北加州法院（ND California），兩者都有將近一倍的案量成長。

奧睿（Orrick）律師事務所律師Robert Benson指出，美國聯邦最高法院在2017年做出的TC Heartland判決，扭轉了過去東德州法院獨大的現象。在過去的專利侵權訴訟，專利權人可以選擇任何一個聯邦法院起訴，不過在TC Heartland一案中，則限定只能在被告的居所地（Where the defendant resides）起訴。若被告為公司法人，居所地可為：1. 公司的登記註冊地；2. 公司的經常營業處所。這也解釋了為什麼在2018年，科技業群聚的北加州，以及眾多企業選擇註冊的德拉瓦州，會成為專利訴訟的新戰場。

不過這套規則並非一體適用。Robert Benson補充，若被告並非美國企業，無法適用在居所地起訴的新規定，此時專利權人依舊可以選擇在任一聯邦法院起訴。此外，若訴訟類型為由潛在侵權人所發動的確認不侵權訴訟（declaratory judgment），就必須在對專利權人有管轄權的法院進行（可參考前文美國專利訴訟地之爭議：從蘋果考量關閉美國德州東區門市說起）。

專利訴訟與IPR程序聯立，已是美國專利實務常態

另一方面，PTAB所管轄的專利複審程序（Inter Partes Review, IPR），對於美國的專利訴訟已經造成了結構性的影響。在IPR正式上路前，從2000年到2010年左右，美國專利訴訟的數量大致連年成長，其中從2004年開始，由非專利實施實體（NPE）發動的訴訟開始顯著增加，到2007年之後更超越一般公司，佔了整體專利訴訟量的一半以上（圖2）。

有趣的是，雖然從2007年至今，NPE一直是專利侵權訴訟的主要發動來源，但在2011之後，NPE的訴訟活動反而出現衰退。舉例來說，2011年時，美國全部專利訴訟共有約7000件，其中由NPE所發動的就將近5000件；但到了2017年，全部專利訴訟量折半至3500件，NPE發動的更是連2000件都不到。

如果搭配PTAB的資料來看，態勢將更為清楚。從2013年開始，PTAB的立案量開始顯著飆升，在2014至2018年間，每年PTAB處理的專利有效性案件均維持在1800件左右。其中，採行兩造對審方式進行，並且須在一年內進行完畢的IPR程序，更是佔了PTAB案件的90%以上（圖3）。

專利訴訟與IPR程序「聯立」，已經成為美國的常態：現在，當專利權人提起侵權訴訟後，被告第一時間的反應不見得是忙著應訴，而是找上PTAB以IPR程序來撤銷原告的專利。畢竟民事侵權訴訟曠日費時，認真打起來成本頗高，而IPR程序較為簡便，效力也十分強大：若能成功撤銷原告的專利，就無需進行民事訴訟，即使未能撤銷，被告還有在民事訴訟中一搏的機會。

簡單來說，雖然專利的核心功能之一為向侵權人請求賠償，但這幾年下來，在美國要透過專利訴訟求償的難度是愈來愈高了。原告首先得辨認出被告的居所地，才能在正確的法院起訴，否則隨時可能發生從頭再來的風險。此外，原告還得小心被告利用IPR程序反制，因為專利權一旦被PTAB撤銷，不僅眼前的求償落空，後續也無法再對任何人主張。未來美國專利權人若還想要興訟，事先恐怕得多做點功課才行。

申請專利時除了盡信審查指南也要注重判決先例

李秉燊／北美智權報專欄作家

（本文作者為美國杜克大學法學院訪問學者）

2019年4月1日，美國聯邦巡迴上訴法院（CAFC）在Cleveland Clinic Found. v. True Health Diagnostics LLC案（2019年Cleveland Clinic II案）確認「在司法機關審查時，具有拘束力的判決先例優先於任何由美國專利商標局（USPTO）公布包含適格性在內的專利審查指南」。因此，專利從業者在撰寫美國專利申請案的請求項時，應確認該請求項同時符合USPTO公布的專利適格性指南和美國法院（尤其是美國最高法院和CAFC）針對專利適格的判決先例，以確保能獲准專利並在專利侵權訴訟受被告挑戰時仍保持其有效性。

美國專利界很希望CAFC能在2019年Cleveland Clinic II案針對2018年4月Vanda Pharmaceuticals Inc. v. West-Ward Pharmaceuticals International Ltd案後的「治療方法」請求項對美國專利法第101條下哪些是屬於不具專利適格的自然法則給予多一些闡明，可惜的是，CAFC在本案主要僅引述判決先例判定由於系爭請求項（1）指向（directed to）自然法則的法定不予專利項目，且（2）不具任何「發明性概念」（inventive concept），因此無法通過美國法院的Alice/Mayo兩步驟測試而無效。雖然CAFC在本案判決未指明任何法院在審查「治療方法」請求項適格性的明確標準（bright-line rule），但卻處理了USPTO公布的行政指南的法律效力問題，尤其當CAFC認為USPTO在2016年5月4日公布的專利適格性指南（2016年專利適格性指南）第29個範例（Example 29）牴觸其在2015年Ariosa Diagnostics, Inc. v. Sequenom, Inc.案（2015年Ariosa案）的判決要旨。

CAFC在2019年Cleveland Clinic II案確認法院在審查專利有效性時，判決先例優先於USPTO公布的專利審查指南；因此，專利從業者在撰寫美國專利申請案的請求項時，應確認該請求項同時符合USPTO公布的專利適格性指南和美國法院的判決先例。

系爭請求項與CAFC之認定

在本案系列前案的2017年Cleveland Clinic Found. v. True Health Diagnostics LLC案（2017年Cleveland Clinic I案），CAFC即曾判定Cleveland Clinic基金會的美國第7,223,552號（'552號）專利關於「血液中骨髓過氧化𡓨（myeloperoxidase，MPO）與冠狀動脈粥狀硬化心血管疾病（atherosclerosis cardiovascular disease）關聯性」的系爭請求項是指向不具專利適格的自然法則而無效。本案系爭專利則是Cleveland Clinic基金會以'552號專利為母案申請延續案，修改請求項後另獲美國第9,575,065號（'065號）和9,581,587號（'587號）專利後再起訴的策略體現。以下試舉系爭'587號專利第一請求項（Claim 1）：

一種以血液檢體中升高的骨髓過氧化𡓨（MPO）濃度識別（identify）具有冠狀動脈粥狀硬化心血管疾病的人類檢體的方法，其步驟包含：

將一檢體與MPO抗體接觸，該檢體係從一具有冠狀動脈粥狀硬化心血管疾病的人類所取出的血液檢體；
以分光光度法檢測（detect）該血液檢體的MPO濃度；
比較該血液檢體MPO的光線吸收量，並與已知MPO濃度的標準曲線比較，以得知該血液檢體的MPO濃度；且
將該血液檢體與一由顯然健康人類所取出的血液檢體所檢測得的數據比較，以識別該血液檢體MPO升高程度。

CAFC首先承認本案的'587號專利請求項與2017年Cleveland Clinic I案的'552號專利請求項（母案）有所不同。尤其本案的'587號專利請求項是請求「識別（identify）和檢測（detect）血液檢體MPO濃度的方法」，而與母案請求「以血液檢體MPO濃度評估（assess）冠狀動脈粥狀硬化心血管疾病的方法」。

基於免疫檢測和識別的技術，Cleveland Clinic基金會申稱本案（1）系爭請求項是指向「檢測血液MPO濃度的特別技術」，（2）由於血液MPO濃度只能以特別技術檢測之，所以MPO濃度和冠狀動脈粥狀硬化心血管疾病之間的關聯性並非自然法則，和（3）在檢測MPO濃度時施以免疫測定（immunoassay）符合「發明性概念」。

相反地，True Health公司則辯駁（1）不論檢測過程有多困難，MPO濃度和冠狀動脈粥狀硬化心血管疾病之間的關聯性屬於自然法則，（2）使用「使用已知且為標準的方法去觀察自然法則」，不會使該請求項指向其他範圍也不會產生「發明性概念」。

CAFC最終的認定同True Health公司見解，系爭專利請求項和其母案請求項相同，皆僅為敘述一不具專利適格的自然法則。認定理由為，該請求項未指向一種用以檢測病患血液MPO濃度的新技術，而僅敘述如何施行一種已知如何檢測血液MPO濃度的方法，然後將所得出的結果與標準曲線比較後得出是否有疾病風險的結論；CAFC因此認為此結論只是MPO濃度和冠狀動脈粥狀硬化心血管疾病之間關聯性等自然法則的另一種表達方式而已。【本文未完，完整內容請見《北美智權報》235期：申請專利時除了盡信審查指南也要注重判決先例：2019年Cleveland Clinic Found. v. True Health Diagnostics LLC案】

修訂逃犯條例與偷食那個比較重要？

李淑蓮╱北美智權報編輯部

這一陣子，台灣最熱門及最多人關心的話題莫過於2020總統大選，而且這個話題還會延續很久。那隔一個台灣海峽的香港呢？雖然最近熱潮已稍退，但毫無疑問的首選該是「安心偷食」事件。究竟是民眾被媒體牽著鼻子走還是媒體順應民意，刊登「大部分人」想要看的新聞、希望知道的「真相」？這有點像雞生蛋還是蛋生雞的問題，很難有「對」的答案……

華盛頓郵報同時報導香港政府修訂《逃犯條例》及「安心偷食」新聞；圖片來源：The Washington Post電子報截圖。

前陣子「安心偷食」的新聞覆蓋了整個香港媒體的版面，不管是平面媒體、電子媒體或是各大社群網站都無一例外，霎時成為了全港、甚至是整個華人圈最重要的大事，微博的搜尋熱度也是一下子衝上雲霄。於是，有「正義之士」開始質疑「無知」的民眾為什麼對有重大切身關係的議題莫不關心，反而熱衷於跟自己毫無關係的明星八掛？他們口中的「有重大切身關係的議題」是指最近港府幾近要強勢通過的修訂逃犯條例。

筆者認為民眾追求「煽、色、腥」新聞的現象不能單怪媒體，其實不只庶民報紙蘋果日報，就連「德高望重」的華盛頓郵報 (The Washington Post) 都認為兩件新聞同樣重要，所以同樣都有見報，至於如何選擇，剩下就是讀者的問題了。

為什麼一般人對修訂《逃犯條例》無感？

如果以上兩條新聞同時呈現，大部分人都會先去關心明星八掛，除了比較「有趣」外，一般人多數會認為「逃犯」兩個字跟自己沾不上邊，所以並不重要。在他們心目中，應該只有殺人放火姦淫虜掠才算是犯人，這種想法只能說好天真好傻。

嚴格來說，香港政府修訂《逃犯條例》對很多人都有影響，即使你不是香港人，也不是居住在香港的外國人。為什麼呢？這要從修訂《逃犯條例》的源由說起。

香港保安局局長李家超於今年2月28日發表了一份題為「修訂有關逃犯及法律協助條例填補法律缺陷」的公開聲明，以下為部分聲明內容：

保安局在2019年2月15日向立法會提交建議，修訂現有《逃犯條例》及《刑事事宜相互法律協助條例》，這源於一宗發生在台灣的殺人案，涉嫌港人殺害另一名港人後返回香港。由於香港與台灣沒有簽訂協議，而現時亦沒有適用的法律，所以縱使台方已提出法律協助及移送疑犯的要求，香港未能處理。此案凸顯了嚴重的法律缺陷，我們必須填補，不能讓嚴重罪犯逃避法律制裁。

保安局的立法建議，是以同一標準、互相尊重的原則，讓香港與未有簽訂長期協議的世界上任何一個地方，在雙方同意下，可以用單一個案的方式，處理協助及移交逃犯的請求。單一個案移交只是過渡性以填補制度法律漏洞的特別安排，不適用於有長期協議的地方，長期協議仍然是主要和主體的移交逃犯安排。現時條例訂明不適用於香港以外中國其他部分，要讓香港可與世界上任何一個地方，以個案形式處理協助及移交請求，我們必須取消這限制。

政府建議倣效英國及加拿大等國家的法律和做法，由行政長官簽發證明書以啟動個案移交程序，把疑犯交由法庭作聆訊及判決。英國是由內政大臣簽發，而加拿大是由外交部長簽發。

建議的個案移交安排，會全面保留及應用已運作超過21年的《逃犯條例》內所有人權保障，有關保障參考了聯合國的範本和國際慣例，包括：
該行為如發生在香港，必須也屬於干犯了香港的刑事罪行；
罪行必須屬於《逃犯條例》中訂明的46項嚴重罪類；
會對該人執行死刑的不移交；
政治性質的罪行不移交(不論在請求中如何描述)；
縱使請求宣稱是因某罪行而提出，但實際上是由於政治意見、種族、宗教、國籍的不移交；
該人可能因其政治意見、種族、宗教或國籍，在審訊時蒙受不利或被懲罰、扣留或其人身受到限制的不移交。

即使了解了修訂《逃犯條例》的原由及內容，可能還是會覺得與自己的關係沒有很密切，尤其是當中聲明「會全面保留及應用已運作超過21年的《逃犯條例》內所有人權保障」，其中iv、v及vi好像感覺很安全，不會因為這些莫須有的罪名被移送到對岸。但是，魔鬼藏在細節裡，其中「ii) 罪行必須屬於《逃犯條例》中訂明的46項嚴重罪類」才是致命關鍵。雖然香港政府於3月29日正式刊憲的《逃犯條例》修例草案將現行的長期引渡協議的46項刪減了了9項，只剩37項，但仍是覆天蓋地，無所不包的。

讀者在本文備註中可以清楚了解37項罪行的內容，其中11、12、20、32、33、 34、36、37項的爭議很大，而且只要有行政長官認定即可移送，對於香港政權不信任的港人，當然有很大的反彈。而且，更有甚之，港府修訂逃犯條例之原意為移送殺人疑犯回中華民國，但在修訂《逃犯條例》草案刊憲時卻表明：「修例目的是為了香港與任何其他地方作出特別移交逃犯安排，包括執行與中華人民共和國的任何其他部份作出相互法律協助」。【本文未完，完整內容請見《北美智權報》235期：修訂逃犯條例與偷食那個比較重要？】

從富士康「關燈工廠」看大陸製造業的轉型與升級

吳碧娥╱北美智權報編輯部

2019年年初，世界經濟論壇宣布鴻海旗下富士康工業富聯的深圳關燈工廠成為全球十六家「製造業燈塔工廠」之一。「燈塔工廠」指的是在第四次工業革命尖端技術應用整合工作方面先進的製造基地。對於富士康來說，這是一場開始於內部的製造業轉型，以自己的工廠作為實驗場域，展開一場工業互聯網下的大陸製造業革命。

2012年時，工業富聯在成都園區投入第一座關燈工廠，目前在深圳、成都、鄭州、太原等地運行了六座關燈工廠，包括了精密機構件加工工廠、智慧刀具加工工廠、精密組裝、測試及包裝工廠。目前，六座關燈工廠已發展出設備監控維修預測、能耗監控物流配置、品質檢測預判改進、產量優化智慧調度、製程參數調整優化等多項人工智慧應用。工業富聯的深圳關燈工廠，基本上能在熄燈狀態下無人自主作業，由電腦控制全部生產活動，並由機器人取代第一線生產的工人。根據工業富聯提供的數據，此次入選製造業燈塔工廠的深圳關燈工廠，總共導入108台聯網的自動化設備，包括9台SMT（表面黏著技術）設備、21台ASSY（組裝組件）設備、78台測試設備，整體項目完成後，共計節省280位人力，高達88%，並提升效益2.5倍。

富士康認為，關燈工廠不僅只是無人工廠，真正目標是簡化工作流程、加強工作品質並且優化決策的無憂工廠；同時改變人力結構，從傳統的以人為中心，變成以數據為中心的管理，這才是關燈工廠的意義。工業富聯在專門生產智慧手機等電氣設備組件的工廠中，採用全自動化製造流程，配備機器學習和AI設備自動優化系統、AI維護系統和智慧生產實時狀態監控系統，將生產效率提高30%，庫存周期降低15%，世界經濟論壇認為，深圳關燈工廠真正實現關燈目標，同時也是第一家機器學習和工業人工智慧的無憂工廠。

全球新智造時代來臨

富士康工業互聯網（FII）首席執行官鄭弘孟3月底來台出席「2019鼎新企業高峰年會」，並分享目前大陸工業互聯網的現況。鄭弘孟表示，富士康從代工轉變成科技服務，最大的轉變就是從「製造鴻海」，走向「智慧鴻海」。大陸喜歡講「互聯網+」，但工業互聯網有很大不同，工業互聯網是「工業+互聯網」，工業互聯網、農業互聯網和健康互聯網是富士康極力推動三大互聯網，富士康發展工業互聯網的宗旨，是要「讓沒有工業的地方開始發展工業」。

鄭弘孟指出，從2016到2025年，全球大數據流程量將有高達10倍的成長（16ZB成長到163ZB），2016年全球數據量約16ZB，預估2025年將成長至163ZB，其中物聯網帶動來自嵌入式裝置的資料成長，資料來源包括安全監控攝影機、智慧電錶、RFID讀取器、加油站、智慧設施、機器、機器人、交通工具、穿戴式裝置等。工業互聯平台包括工業雲計算、邊緣計算、工業大數據和工業人工智慧，全球工業互聯網平台成長速度快，2018年產值從150億美元，成長到2025年的2600億美元。為因應這股趨勢，鄭弘孟呼籲台灣的中小企業，要加快數字化轉型的腳步，台灣有好的基礎，應該要建立屬於自己的工業物聯網，進而邁向全球。雖然富士康工業互聯網選擇在大陸上市，但在全球11個國家、4大地區都有服務據點和生產基地，推動工業互聯網。

工業互聯網本身不只是人工智慧而已，而是從數據採集到應用的整體系統工程。鄭弘孟指出，傳感互聯、工業大數據、工業人工智能是工業互聯網賦能的三部曲，首先要有數據才能夠傳感互聯，產生更多的數據。所有的消費物聯網和社交物聯網的數據，都來自消費者，是非結構性的；但工業互聯網不一樣，數據是結構性、收斂的，並且是由業者本身創造出來的，因此製造業和企業不會輕易分享數據，因為裡面有很多know how。有別於傳統互聯網專注餘人與人、人與物之間的資料交換，工業互聯網的關鍵要素，是連接人、感測器、生產設備與機器人等數據協作，製造業最寶貴的就是手上的生產數據。曾經有個科學家跑來找富士康，表示要做工業互聯網研究，問他為什麼找上富士康？對方回答：「因為你有數據」。數據是人工智慧的基礎，所以大陸人常講，「採集數據是基礎、平台是核心、利用是關鍵」，傳感互聯就是透過工業人工智慧和工業大數據產生價值，IOT是IT（資訊科技）的人和OT（操作科技）的人合作，才能成就IOT。富士康有高達百萬的員工、7萬多機器人參與生產活動，加上超過百萬隻監控的鏡頭，從這些場域中，創造出非常多的大數據，再從中提取有用的小數據。

工業富聯在大陸的成長與發展策略

富士康累積過去40年的生產製造數據經驗，把「核心製造」（Core Manufacturing）當成蛋黃，利用大數據採集價值和能量，建立起富士康雲平台作基礎，並創造出第二個蛋黃，帶來更多人工智慧和專業雲的應用。富士康和上海市政府合作，負責上海的城市互聯網，佈建超過50萬個傳感器，包括噪音、PM2.5、防火等等，統一搬到產業雲的管理，做為工業物聯網的一部份，這部份是各個企業都會注意到的剛性需求，特別是在大陸有生產基地的，大陸政府對於這部份越來越重視，透過工業物聯網可以事先預測，並採取必要的措施來防範。

工業富聯2018年在大陸上市時，約有人民幣3,545億營業額、26.9萬名員工，並擁有3500個專利、4萬多個工程師，因為內部發展工業物聯網，過去一年間少了超過10％的人力，員工數降到20萬以內。工業富聯近日剛公布2018年的營業收入為人民幣4,154億元，較去年同期成長17.16％。鄭弘孟指出，工業富聯的成長策略是從內向外推動工業、平台以及生態鏈，除此之外，也靠著併購和夥伴關係增加很多經驗。在外部方面，工業富聯積極結合地方政府資源，在台灣則結合機械公會，和台灣中小企業一起推動工業物聯網，從過去單純的代工，未來要帶領工業發展，往外發展新的市場、往上發展新的產品，再將新的產品賦予新的市場，協助台灣製造業升級。

數字經濟是製造業共同課題

截至2018年底，大陸數字經濟規模達到人民幣31萬億元，已占GDP的三分之一，預計在2021年，數字化經濟將貢獻超過半數GDP，企業不能不跟上數字化的潮流。鼎新電腦總裁葉子禎觀察三種製造業面對未來的挑戰，首先是品牌製造業，這類型的企業擁有自己的品牌，直接對面消費者與終端用戶，因為消費者是多變的、需求是任性的，尤其在大陸市場，中產階級快速拉升，具有消費能力快速增加，品牌製造業必須具備因應「大規模的訂製化」的能力。再來是供應鏈的零組件廠商，面對客戶快速的改變，要具有應對能力，過去電子業談982（意指2天內完成98%的訂單），未來的供應鏈要從線性型變成網狀，應用數字化技術才能快速因應。第三種是供應設備的製造業，面對的改變是從製造轉向服務化，從賣產品的思維變成販售服務，數據化技術會帶來新的生意機會。葉子禎強調，數字化轉型真正的意義，是利用數字技術重新思考創造績效的模式，幫客戶創造價值、為公司帶來新的收入和機會，數字化轉型是各公司CEO要面對的任務，不管喜歡與否，製造業都要共同面對。

管理性蛻變為服務性：中國大陸新版的外商投資法將取代外資三法

林士清／北美智權報專欄作家

（本文作者為北京清華大學公共管理學院博士生）

中國市場經商環境對於法律權益的概念及保護仍然不一致，各種條條塊塊的行政體制對於個案的認事用法缺乏明確的法律保障。不過，外商投資法若順利於明年元旦實施，可以解決台商在大陸市場經營時面臨融資困難的困境，有助於台商打入中國市場的內需供應鏈。

中國大陸在今年三月中旬，在十三屆全國人民代表大會表決通過了《中華人民共和國外商投資法》（簡稱：外商投資法），該法將訂於2020年1月1日起正式生效，外資圈認為此乃自2015年《外國投資法》草案發佈以來，中國外商投資監管歷史上最重要的一部立法，並能順利取代在中國大陸外資領域的「外資三法」（即《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》）。

外資三法向來被視為限制在對內外資企業的市場准入、設立程序、經營發展上採用不同標準和規範，成為被國際社會所詬病中國市場不夠平等開放的案例。平心而論，愈加的改革開放讓中國市場必須加強與國際經濟貿易規則的對接，曾經為對外開放作出巨大貢獻的外資三法，或許已難以適應構建開放型經濟體制的需要。外商投資法與現行外資三法相比，明確了對外商投資實行准入前國民待遇加負面清單的管理制度，取消逐案審批制管理模式。外資企業對中國大陸的審批制度的感受普遍惡劣，倘若取消審批制度，外資將和內資企業將享有共同待遇。

吸引外資的改革紅利

在全球範圍內外商直接投資流動金額（FDI）大幅縮減背景下，中國大陸的外商投資流量仍然能逆勢增長實屬不易。2017及2018年連續兩年位列全球外商直接投資流動金額流入量第二，佔全球總流量的十分之一。截至2018年底，中國大陸依據外資三法累計設立外商投資企業接近百萬家，累計實際使用外資超過2.1兆美元，外商投資儼然已成為推動中國大陸經濟社會發展的重要力量。中國大陸實際使用外資金額為1349.7億美元，是1990年實際使用外資金額的13.1倍，其實在美中貿易戰之前，美國企業在中國大陸市場投資金額為34.5億美元，同比增長了124.03%，過度投資中國市場變成美國政壇的一種政治壓力。

自1979年中國大陸改革開放四十年的歷程來看，外商在中國市場的投資企業的經濟增加值，一直在中國大陸的GDP中占有不可忽視的比例，2018年全國規模以上工業企業增加值佔GDP比重為33.9%。其中規模以上外商投資企業工業增加值達到7.04萬億元人民幣，同比增長4.8%，對GDP的貢獻為7.82%。以外資對中國大陸的服務業與製造業來說，外資企業在中國大陸的第三產業投資金額與新設企業數量均呈現上升趨勢，其中服務業與高技術產業為外商投資重點行業，是扮演中國大陸經濟結構的轉型升級和技術進步的核心。此外，2018年外商於製造業投資規模較上年亦有明顯擴大，而服務業新設立外商投資企業5.37萬個，同比增加78.62%，實際使用投資金額為68.05億美元，佔比68.5%。

外資保有5年彈性調整期

依照原先外資三法設立的外商投資企業，可保有五年過渡期並保留原企業組織形式等。然而，新修法對於按照原外資三法所建立起來的中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業等而言，因其組織形式主要也是股份有限公司、有限責任公司或合伙企業等，但由於在設立之初均按照外資特殊規定設立或簽訂相關合作合同、章程，其內部治理架構、股東會、董事會（或者聯合管理委員會）等議事方式、表決機制，以及合作/合資、章程等在新法的實施後，均需要根據新的要求修訂。

深入地探究《外商投資法》，共分為6章：總則、投資促進、投資保護、投資管理、法律責任和附則，其最重要的關鍵在於，確立了對外資准入前國民待遇加負面清單的模式，保障了外資在中國大陸進行平等競爭的權利，強化對外商投資企業的智慧財產權在內的權益保護。事實上，《外商投資法》立法過程快速，相比《外國投資法》草案刪減了諸多條文，與此相關的配套法律法規體制亟待建立、修改和完善，在新法的落實和舊法的廢止銜接過程中，實務上恐怕會出現諸多問題。

國民待遇加負面清單

實行國民待遇加負面清單的原則，最受到外資圈的矚目，意即除非負面清單另有規定，所有的外國投資者將與內資企業一樣受到平等待遇。事實上，中國大陸對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇，可謂中國外資立法上第一次以法律的方式明示了國民待遇准則。同時進一步規定，中國大陸締結或者參加的國際條約、協定對外國投資者准入待遇有更優惠規定的，可以按照相關規定執行。在國民待遇加負面清單的監管原則下，在外資准入後的市場待遇，能否展現對內外資一致的立法，可參照法規相關指標如下：

第九條規定：外商投資企業依法平等適用國家支持企業發展的各項政策；
第十五條規定：外商投資企業依法平等參與標準制定工作，以及平等適用國家制定的強制性標準；
第十六條規定：國家保障外商投資企業依法通過公平競爭參與政府採購活動。政府採購依法對外商投資企業在中國境內生產的產品、提供的服務平等對待；
第三十條規定：在依法需要取得許可的行業、領域進行投資的，有關主管部門應當按照與內資一致的條件和程序，審核外國投資者的許可申請，法律、行政法規另有規定的除外；
第三十一條規定：在《外商投資法》生效之後，所有的外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，將統一適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》等法律的規定。

台商與外商投資的法律適用及融資問題

預料外商投資法實施之後，仍有不少地方規定不明確，例如：因區域上的差異，對內外資的平等上需頒佈進一步的實施細則和地方法規；仍然無法明確「禁止用行政手段強制轉讓技術」的情形；對外商投資法中的雇傭管理須頒佈適當的法律適用指引；國家安全審查標準的相應條款仍讓外資深感不安；能否明確對港澳台投資的法律適用等。嚴格來說，中國大陸經商環境對於法律權益的概念及保護仍然不一致，各種條條塊塊的行政體制對於個案的認事用法依然人治，並非是一種明確的法律保障。不過，外商投資法若順利於明年元旦實施，可以解決台商和外商在大陸市場經營時面臨融資困難的困境，倘若能發行股票或債券，對於解決經營及融資問題有莫大助益。

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