（本文作者為國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授）
「網路」已經成為事業和客戶發展商業關係的重要管道。以旅行社為例，除了傳統的實體與旅客接觸之外，以網路來提供旅客選擇旅遊商品的方案並直接訂購旅遊行程，此已成為一種電子商務模式。
內容物來源
旅行社網站上的網站整體設計、文字、圖畫、圖片、照片、動態影片、或聲音等等內容物，如果來源合法，則前述的著作財產權侵害風險將不存在。來源合法有二面向，一是由合法權利人處取得授權使用，另一種是自行或委託他人創作。
旅行社網站需要旅遊景點的文字介紹、照片、或旅行經驗等，此類資訊可從旅遊作家、攝影家、或一般旅行者處獲得，並以該些人士的創作來增加網站內容的豐富和知識性。其次，旅行社可令其員工製作相關內容物，但因旅行社的組織人員多屬導遊、領隊或負責購票、行程安排之業務人員，雖可能有旅遊商品的企劃人員，但或許創作能力不足、或資源不足而無法生產文字、聲音或影音的內容物。因而，由外部人員提供內容物即是必要之選項，但其有著作權侵害之風險，智慧財產法院99年度民著訴字第82號民事判決即為此類案例。
圖片來源：Pixabay
智慧財產法院99年度民著訴字第82號民事判決
在本案中，A旅行社和其負責人為本案的共同被告。系爭著作是原告所著「前進南極，從南極看臺灣」一書，由晨星出版社於1999年5月30日出版，而原告以筆名「企鵝先生」為該書的作者名。
原告在2010年2月發現被告的侵權行為，因為被告在其網站上推銷由B旅行社所代理的高單價南極旅遊行程。針對網站上「南北極旅遊專區網頁」，原告主張該網頁中關於野生動物的敘述是完全複製或抄襲原告的書籍中第八章「南極與亞南極的野生動物」。經比對二者內容後，本案法院認為侵權內容物有複製、抄襲或修改原告系爭著作第八章之內容。
被告的網頁內容並非由被告自行產生，而該內容來自於B旅行社。B旅行社的負責人作證指出該網頁內容來自於美國船公司所提供的資料，並交給B旅行社的員工C進行翻譯。
原告除了採取民事訴訟外，也向臺灣士林地方法院檢察署對本案被告A旅行社負責人及本案訴外人C提出刑事告訴。前者後來獲得不起訴處分，而免於在法院內面對刑事訴訟，但後者則被檢察官起訴。
原告曾在2010年2月23日和3月6日和被告兩次簽訂著作權的授權契約，後契約是前契約的替換，以讓被告使用系爭著作的內容並在其網頁上推銷南極旅遊行程。不過，原告後來在3月23日以存證信函的方式通知被告撤銷授權契約，因為其主張被告違反契約約定。
原告在本案主張被告侵害著作權所造成的損害為40萬元，其計算方式為根據被告網站所揭露的商品價格資訊。本案法院最後認定被告無故意或過失侵害原告著作權的事情，故無損害賠償之義務。本案判決於2011年5月27日做出，原告無上訴。
故意或過失侵害著作權
損害賠償的成立有九項要件：有侵害著作財產權或製版權之行為；侵害有違法性；有侵害著作財產權；有損害發生；行為與損害間具有相當因果關係；有責任能力；無阻卻違法事由存在；有故意或過失；因侵害人之行為而發生損害。本案的重點在著作侵害行為是否成立的認定上，其進一步將要件簡化成三個：構成要件、違法性、及故意過失。
針對「故意過失」爭議，法院指出「侵權行為之責任成立，採取過失責任主義，係以行為人具有故意或過失為必要，是侵害著作權之損害賠償，須加害人有故意或過失之主觀要件，始能成立」。本案網頁內容提供者具有與南極觀光有關的專業知識，且網頁內容撰寫者也具相關專業知識，因而「被告信賴[B]旅行社有撰寫或翻譯南極相關文獻之專業能力，其已盡注意義務，以避免侵害他人著作」。此外，因為被告在收到原告之指控後立刻把網頁內容移除。因此，法院認為被告並無故意或過失侵害著作權之行為。
著作權侵權風險管理一：創作人管理
在本案中，旅行社網頁並非由該公司或其內員工完成，而是由其他旅行社所提供。因而，關於該旅行社被告是否故意或過失侵害著作權，法院在意的是其有無盡到「注意義務」，以確認內容提供者是否是獨立創作且未抄襲他人著作。
此「注意義務」並不當然指該旅行社要監督內容提供者的創作，或要求內容提供者提供保證。法院在意的是此內容提供者的學經歷，是否能讓該旅行社被告確信其所獲得的內容物不會侵害他人的著作權。
在本案中，網站內容提供者為B旅行社的負責人D，而執行內容創作者為該旅行社的員工C。本案法院發現D具有與南極地理環境有關之工作經驗，包括船務和旅遊，且又在美國取得管理碩士學位，該經歷與學歷乃確立D之專業形象。本案法院進一步認為D之專業形象可讓一般人認為其必能獨立提供關於南極旅行的資訊，另B旅行社網站上亦有南極旅遊的資訊，故更加深法院認為被告可相信D能提供具原創性之南極旅遊資訊。另針對C的經歷，法院發現其在美國就讀大學期間曾接觸南極旅遊業務，並經D介紹從事相關書籍的翻譯工作。雖然本案判決揭露的事實無法讓得知本案被告是否知悉C為網站內容的翻譯者，但法院卻根據C的經歷而認定被告信賴B旅行社「有撰寫或翻譯南極相關文獻之專業能力，其已盡注意義務，以避免侵害他人著作」。
從本案可知，「創作人」（或內容提供者）身份是很重要的因素。那麼應該如何掌握誰是創作人呢？本文分為內部創作人和外部創作人來討論。
若網站內容由公司內員工創作，好處是旅行社比較能夠掌握創作人的身份或其學經歷。根據本案判決的邏輯，創作人必須要熟悉與網站內容有關的事務，才得以讓旅行社免於被認定故意或過失侵害著作權。導遊或許是一個不錯的創作人人選。導遊對旅遊景點的知識，應可讓法院認定旅行社可以相信導遊所提供的內容不會侵害他人著作權。
不過，有時旅行社員工並不具有文筆流暢的能力。旅行社仍要委託外部人員撰寫。此時，旅行社必須要更為謹慎。除了要慎選委託單位之外，旅行社也應要求委託單位揭露創作人身份和背景。從法院角度來說，如果創作人是對旅遊景點的知識越多者，則旅行社較容易被認為已盡了「注意義務」。
基本上，本案的案例屬於一種旅遊業結盟的情況。A旅行社有與客戶的平台，而B旅行社有特殊的旅遊商品。如果外部提供者對景點旅遊是有專業知識，則旅行社對於網站內容是否侵權的責任就會降低。
著作權侵權風險管理二：與著作權人的互動
創作人管理是屬於著作權爭議發生前的管理，但爭議發生後，旅行社應如何處置呢？本案法院在認定被告無故意或過失時，曾說被告「信賴經營南極旅遊」之B旅行社，而將C與D「提供之南極旅遊資訊，登載在其網頁上」，但經原告通知被告後，其「並立即取下相關資料，是被告[A]旅行社雖有重製與改作系爭著作之行為，然被告均無故意或過失之主觀要件，自不成立侵害系爭著作」。
因此，當著作權人跳出來主張權利時，除非擁有證明網站內容是無侵害他人著作權的證據，旅行社或許可讓有爭議的網站內容從網站中移除。接著，旅行社應和著作權人有些接觸，以瞭解著作權人的想法，並試著讓著作權人瞭解旅行社並無故意侵害其著作的事情。最好的狀況是說服著作權人願意將其著作授權給旅行社使用。如此，未來當爭議進入法院處理時，旅行社將比較容易處於有利的位置。
