（本文作者為國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授）
前陣子有某網路直播主持人（簡稱「直播主」），因為涉及砸店或槍擊案而被警方逮捕，進而衍生出販售知名品牌仿冒品之商標法刑事事件。此利用社群平台之直播功能來販賣仿冒品之行為，其有別於利用購物平台（例如購物網站或購物頻道）之仿冒品販售類型，而因為手機的移動性及「使用臉書網頁地域和主機大都設置在境外」，以致於警方不易查獲相關犯罪行為。以下，本文藉由相關司法實務判決來討論該類直播主可能的刑事責任，並提供刑事政策的建議。
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商標法的刑事責任：販賣仿冒商標商品罪
事實上，販買名牌仿冒品的行為不是新鮮事。例如在臺灣高等法院89年上易字第926號刑事判決之個案（以下稱「Prada案」）中，被告設攤販來販賣義大利精品Prada的仿冒品，因而犯販賣仿冒商標商品罪。
「販賣仿冒商標商品罪」（即現行商標法第97條）規定「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同」。其有別於一般的商標侵害刑事責任，例如商標法第95條所處罰之直接侵害商標權之行為。
商標法第97條犯行的本質是從仿冒者處購入仿冒品並意圖販售之行為。其有「明知」要件，而要求「行為人除須客觀上有販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入仿冒商標商品之行為外」，就相關仿冒品「係屬侵害他人商標之商品，在主觀上更須『明知』（直接故意），始能構成犯罪」。
「明知」指「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言」；但「若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意）或僅有過失，則其仍非本罪所欲規範處罰之對象」。進一步，就「明知」要件之舉證，其須「達到通常一般人均不致有合理懷疑，而得確信其為真實之程度」。
為避免構成「明知」，直播主可能於其銷售活動中舉出相關商標授權證明，但該類證明事實上是假造者。於此情況下，直播主是否構成「販賣仿冒商標商品罪」為值得探索的議題。
根據Prada案，如果直播主販售「精品」的仿冒品，儘管辯稱不知道所購入的貨品屬仿冒品，但法院可能因其高度的注意義務，而認為其應該知道仿冒品的問題。
Prada案被告從不知名的香港籍人士購入相關仿冒品，並於1999年6月1日起設攤販賣該些仿冒品至當月9日被警方查獲為止。雖該案被告抗辯其不知所購入商品為仿冒品，但法院認為Prada「乃夙有聲譽之世界名牌，該品牌皮包屬高價位商品，並有代理商販賣之事實，為眾所周知」，且「該商品之廣告，復時見於報章雜誌」，既然被告既從1999年四月間起設攤販賣皮包，豈有不知之理？因而，被告以100元至600元之低價販入，並以190元至980元之價格賣出，顯示被告對於所販售之皮包為Prada之仿冒品顯然有所認知。因此，本案法院認為被告觸犯販賣仿冒商標商品罪。
對附隨「知名商標」標誌之商品，直播主事實上可尋求相關國內代理商以確認商品之真偽。例如可請求德國賓士汽車的國內代理商確認賓士商標是否授權給他人生產「打火機、背包、墨鏡、香水、皮件、手錶」等，即可避免販售該類商品的賓士商標仿冒品。直播主若不去求證，而逕自銷售該類仿冒品，則根據Prada案，其應無法主張不知仿冒品，而仍觸犯販賣仿冒商標商品罪。
刑法的刑事責任：詐欺罪
如果直播主對仿冒精品一事知情，且於銷售時對客戶表示相關商品是真品，則其還會成立詐欺罪；即刑法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」；另第2項規定「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同」。
以智慧財產法院104年刑智上易字第36號刑事判決為例。在該案中，侵權物品為「愛迪達、彪馬、鬼洗廠牌等知名品牌衣物」之仿冒物。證人C將其仿冒物批發給被告A、被告B與其他人，以到至「中部及北部傳統市場、黃昏市場及夜市銷售」，且仿冒品之訂價原則由證人C主導，其設定單價300至1,000元不等，而營收利益7成歸證人C，另3成歸販賣者。
被告A自承所販售之知名品牌衣物為仿冒品；並讓客人以為知名品牌衣物清倉拍賣、零碼出清，借以招攬客人，如遇客人疑問是否為知名品牌時，大都是以零碼出清、公司出來的瑕疵品來應對客人。至於被告B則協助被告A販售，包括整理衣服。被告B亦對仿冒物的批發與販售等情事知悉，且從被告A處收受佣金。再者，消費者D作證指出其到被告等所設的攤位處消費時，顧攤的被告「說是公司的特賣會，並沒有說是仿冒的」。加上被告會給消費者D看產品目錄；另方面消費者D也沒有能力判斷衣服是仿冒商品，故認為既然是換季拍賣或特賣會比較便宜也是應該的。
因此，本案法院不但認為被告A和被告B共同為公開陳列及販賣仿冒商標商品，且皆明知共犯C所提供之服飾為相關知名品牌商標之仿冒品，卻佯稱係公司清倉特賣之詐術，致令相關顧客誤以為是知名品牌公司清倉特賣而購買。被告AB兩位除違反商標法規定外，另成立詐欺罪。
智慧財產法院104年刑智上易字第36號刑事判決所涉詐欺罪行為的重點在於，被告知悉其進貨為仿冒品、並於銷售時假冒真品（以清倉拍賣、零碼出清為藉口），以讓客戶誤認為真品。因此，假設直播主於銷售時特別保證商品為真品，例如「若賣假包，一個賠一百萬元！」，但實際上卻是販售「該印有LOGO的地方通通沒有」的「淺而易見的『仿冒品』」，則觸犯詐欺罪的可能性更高。特別是透過直播方式是消費者無法立刻驗貨，因為信賴直播主的保證而才購買，故因直播主的欺瞞而購入仿冒品之事證是更明顯，而其行為易構成詐欺罪。
最後，應注意的是刑法第339條第3項規定詐欺罪「之未遂犯罰之」。因此，直播主只要有欺瞞消費者而期待誤認仿冒品為真品之行為，則其仍可能犯詐欺罪。
刑事政策應澄清
銷售產品的直播主無異於實體店面的零售商，但不同點僅是直播主利用社群媒介做為平台。根據相關的刑事判決，法務部可針對直播主犯商標法之罪而頒佈起訴基準，以指導檢察官起訴特定類型的直播主。
以美國司法部對美國商標法仿冒品罪（18 U.S.C. § 2320）的刑事政策為例，其執法對象的特徵包括組織型或企業型犯罪、從事仿冒品的非法進口、且涉及著名商標之相關商品等。例如，司法部曾起訴長期從中國進口並販賣Samsung或Apple手機仿冒品的公司負責人。
從美國經驗，法務部欲打擊的販賣仿冒商標商品者應是組織型犯罪者，其以黑道組織為基礎，從中國進口並販售知名精品的仿冒品。不過對於「貼牌」或「貼標」的仿冒品販售者，例如將著名汽車商標「法拉利」貼在手錶上販賣，雖其規避侵害商標犯罪行為之「同一或類似之商品或服務」要件（商標法第95條），法務部可將偵辦重點放在詐欺罪，而仍產生打擊仿冒品之結果。
至於對一般以個人為主要營業單位之直播主，檢察官應於辦案時小心「明知」要件的界定。本文建議應考量直播主通常的營業方式、仿冒品的性質、及受害商標之知名度。對於非精品或非知名商標商品，不應給予直播主確認是否為仿冒品之積極義務，否則有違「明知」要件之真諦。
甚至，當直播主有收到商標侵權通知後而立刻下架相關商品的影片時，或有另拍影片澄清仿冒品問題時，應審慎認定販賣仿冒品之行為是否屬於無故意或過失。此等因被告知商標侵權而自我處理仿冒品的行為，曾有司法實務於民事判決中認為該類被告並無侵害商標權之故意或過失。以智慧財產法院101年民商上字第13號民事判決為例，被告於2010年1月14日遭調查局約談後，發現市面上流通的受害商標仿品均為為W所售出，即就店內所有向W購入之相關產品進行清查並退貨，雖然同年4月17日仍在被告店鋪內查扣之系爭仿冒品，但該案法院認為被告是信賴W為會提供真品之供應商，故認為被告就相關產品「是否為正品或仿品，已盡相當之查證義務」，因此當無未盡注意義務之主觀故意或過失責任。
