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2020/10/01 第359期  |  訂閱/退訂  |  看歷史報份  |  北美智權網站
 
 
 
 
專利評析 跟進國際潮流,中國版專利連結辦法出爐!
   
法規訴訟 談專利侵權損害賠償請求權失效時,智財法院所給予的額外補償
   
深入報導 大開福利支票,就會讓社會變得更好?
   
研發創新 SEMI成立高科技創新創業平台 使新創站在巨人肩膀前進世界
   
智財管理 美國規則、全球適用,台灣供應鏈如何應對?
   
 
跟進國際潮流,中國版專利連結辦法出爐!
蔣士棋╱北美智權報 編輯部
本刊在前文(未來兩年中國智財法制修訂進程)中曾預測過,在眾多與智慧財產權相關的法制當中,「商業秘密」與「藥品相關智財權」將是中國政府優先處理的兩大重點,更把期限直接訂在今年10月。果然,在9月14日,中國國家藥監局與中國國家知識產權局就公告《藥品專利糾紛早期解決機制實施辦法》的試行版本,並開始向公眾徵求意見,徵求期限也正好是10月底。這也代表著起源於美國的藥品專利連結(patent linkage)制度,即將越過太平洋在中國落地。

專利連結制度可說是這十年來,美國政府最戮力外銷的法制之一,如歐巴馬(Barrack Obama)執政時期主導建立的TPP(Trans Pacific Partnership)談判,就把專利連結制度視為TPP的重要基石;到了川普(Donald Trump)執政時期,又把專利連結放在美中貿易協議第一階段的第一章內,可見對美國來說,藥品專利連結為其利益核心,已經不分黨派的共識。

綜觀這份《辦法》的內容,已經具備了專利連結制度的核心概念:藉由專利登錄與新藥上市查驗的掛鉤,提早解決新藥與學名藥之間的潛在侵權爭議。藥品上市許可持有人,必須在國務院藥品監督管理部門建立的登記平台上,登記藥品相關專利以供公眾查閱;仿製藥(台灣稱為學名藥)申請人申請上市許可時,必須就相關的藥品專利資訊提交聲明,如專利權已到期、已獲得專利所有人授權、專利權已被宣告無效…..等。

但是,若其提交之聲明為仿製藥未落入相關專利權保護範圍,或者相關專利權應當被無效,就必須進入人民法院的司法審判,或者專利主管機關的行政裁決,待做出最終決定後,藥監局才會對仿製藥能否上市做出決定。若最後仿製藥申請人挑戰成功,則將獲得12個月的市場獨佔期,這段期間內藥監局不會再核發相同品種的仿製藥藥證,藉以鼓勵仿製藥產業的發展。

仿製藥若挑戰專利成功,可獲得12個月市場獨佔期

然而,如果細究實際執行程序,還是可以發現許多與美國或者台灣相關制度的差異。

表1:中國上市藥品專利信息登記平台登記範圍

藥品類型

專利類型

是否適用專利連結?

化學藥品

活性成分化合物專利

藥物組合物專利

醫藥用途專利

是。

藥監局對仿製藥申請設置9個月等待期,讓法院或國知局對相關專利爭議做出最終決定。期間內藥監局不停止技術審評。

生物製品

序列結構專利

否。

藥監局將依據技術審評之結論,「直接」做出仿製藥得否上市之決定。

中藥

組合物專利

提取物專利

醫藥用途專利

第一點,專利連結制度原本是為化學藥物,也就是台灣俗稱的「西藥」所設計,甚至在台灣為引入專利連結制度而修訂的《藥事法》當中,直接把相關章節訂為「西藥之專利連結」。不過,在這份《辦法》中,卻把化學藥品、生物製品、中藥全部納入其中,但在適用上,又明訂只有化學藥品才能適用最核心的挑戰制度,把生物製品與中藥明文排除。

上市藥品專利登記平台,連中藥專利也包括在內

這也引起了兩項疑慮:第一:如果專利連結制度的根本目的,是要透過專利來解決藥品上市的爭議,那麼生物製品、中藥的專利即使完成登錄,後續專利權人卻無法使用專利連結制度來保障權益,則登錄的意義又何在?第二,生物製品是否適用專利連結,雖然產業界尚有爭議,但包括台灣跟美國,都分別以法條準用和案例的方式,確立了早期解決上市糾紛的政策方向。中國於這份《辦法》中明文將其排除,意味著生物製品的專利權人,還是必須在仿製藥品(台灣稱為生物相似藥)上市後,以傳統的專利侵權訴訟來請求賠償,對於生技產業的發展,尤其是癌症或其他重大免疫疾病治療技術的創新將有重大影響。

第二點,專利連結制度之所以能平息藥品上市糾紛,就是開闢了仿製藥申請人的挑戰機會。然而,這份《辦法》卻明定,若仿製藥申請人提出專利權不存在或者仿製藥未落入專利權範圍的第四類聲明,則專利權人或新藥上市許可持有人必須提起訴訟或者申請行政裁決。換句話說,此時的「挑戰」重心已非仿製藥申請人的攻擊,而是專利權人的防禦。

由此衍生出兩個問題。其一,相關的辦法並未明定所謂「行政裁決」的內容跟程序,以及其與法院判決之間的關聯。專利權人很可能同時進行司法訴訟與行政裁決,但卻獲得相異的結果,此時將徒增藥監局行政作業上的困擾。其二,也是爭議最大的,若仿製藥申請人提出了第四類聲明,其必然有不侵權或者專利權不存在的信心。因此,較適當的處理方法,應該是要求仿製藥申請人主動向國知局提出專利權無效的行政申請,或者向法院提出不侵犯專利權的確認訴訟。也就是說,只要提出第四類聲明的挑戰,應該要由挑戰方提出足夠的攻擊武器,但現今的作法卻是加重防禦方的責任,顯然不合理。

中國的專利連結制度想要搶在10月底、最晚也是年底前上路的態度十分明顯,但這些實際運作上的漏洞若不解決,恐怕真正施行後,產生的問題只會更多。


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談專利侵權損害賠償請求權失效時,智財法院所給予的額外補償
陳秉訓/北美智權報 專欄作家
(本文作者為國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授)

根據台灣專利法第96條規定,專利權人在知悉損害及賠償義務人時起二年內,必須向法院請求損害賠償,而逾期時則喪失權利;另「無故意或過失」之侵權人亦不負賠償責任。但實務上,當專利侵害賠償請求權失效時,智財法院仍會給予其他補償機制。

圖片來源:Pixabay

第一類補償:考量多項因素之合理權利金

在智慧財產法院99年度民專訴字第139號民事判決中,該案法院就已逾損害賠償請求權時效之期間內(2006年6月28日起至2008年5月14日止)之侵權行為,侵權物銷售所得共(新台幣,下同)883,767元,認被告應給付不當得利。

該案法院計算不當得利金額時所考量之因素,包括:被告2006年至2009年間年度營業淨利率(依序為5.81%、6.56%、6.45%、5.77%)、財政部就侵權物之課稅業別而定之同業利潤標準淨利(2007年至2009年均為10%)、系爭專利之專利權期間、被告侵害系爭專利之期間約2年、雙方對本件不當得利之權利金計算方式(專利權人同意以被告銷售金額6.25%計算,另被告主張以銷售金額5%至6%計算)、「本件權利金之酌定並非基於兩造自願性協商授權之性質」等,而認專利權人所失利益(即被告所應支付之權利金)應以該被告於不當得利期間侵害專利權之銷售總金額之6.25%為計算,即被告應返還55,235元(883,767 × 6.25% = 55,235)。

另在智慧財產法院103年度民專訴字第38號民事判決中,針對2003年4月16日起至2012年4月28日間之侵權行為,因其損害賠償請求權之時效已消滅,該案法院給予不當得利之補償。至於損害賠償部分,就2012年4月29日至2013年12月31日期間,該案法院並未特別計算,而是在計算不當得利金額時,將不當得利的期間從2012年4月28日延伸至2013年12月31;就2014年1月1日至2015年2月14日期間,該案法院採取所得利益法來計算,但因被告證明其無毛利,故該案法院無法核予損害賠償。

針對不當得利之計算,該案法院首先計算系爭侵權物的總營業收入,其考量:(1)被告於2003年度至2013年度各年度之營業收入合計為23,907,201,000元;(2)被告有6個產品領域(光儲存媒體產品為其中之一)、且系爭侵權物僅是6項光儲存媒體產品之其中1項;(3)各產品領域及各項光儲存媒體產品於各年度營業收入的貢獻度為均等,因而得出光儲存媒體產品之總營業收入為23,907,201,000元、且系爭侵權物之總營業收入為664,088,917元。

其次,該案法院考量系爭專利之貢獻度,從系爭侵權物如何侵害系爭專利(系爭侵權物因為被消費者使用而侵害系爭專利)、受侵害請求項僅1項、系爭侵權物的標準檢驗項目不包括受侵害請求項之技術、及專利權人未舉證系爭專利之貢獻度或系爭侵權物之市場佔有率等角度,但該案法院認為系爭專利對系爭侵權物之貢獻度並非百分之百,卻未計算貢獻度的比率。

最後,該案法院認為其應「於具體個案中,斟酌一切可能影響之因素綜合判斷」;而本案「兩造間本即不存在授權契約,故所有之估算因子均係屬依合理原則所為之假設」,因而「審酌上開估算及已可證明之侵權事實、期間」,並衡量相關情況,例如「系爭專利技術對系爭產品獲利及技術之貢獻程度」、專利權人「舉證證明損害賠償額之困難程度」、及「本件不當得利之權利金之酌定並非基於兩造自願性協商授權之性質」等,裁定專利權人得請求被告等連帶給付10,500,000元之合理授權金。

第二類補償:稅前淨利取一半

在智慧財產法院104年度民專上更(一)字第9號民事判決中,被告有二位,以其中一被告為例,該案法院針對2009年4月29日以前因時效到期而無法主張損害賠償之侵權行為,給予專利權人不當得利之補償。

雖專利權人未就不當得利之計算提出「合理之計算基礎」,但該案法院引用民事訴訟法第222條第2項,認為「應審酌一切情況,依所得心證定其數額」,而不能以專利權人未證明權利金之比率而否定其請求被告返還不當得利。進一步,該案法院認為「一般企業於支付權利金後應尚有獲利始會從事商業交易行為」,而在考慮專利權人因損害賠償之請求權時效消滅而才以「不當得利之法律關係請求」之情況下,「其可獲得給付之金額應低於侵權損賠,始符公平原則」。最後,該案法院認為應以侵權產品之「平均銷售稅前淨利之半數作為權利金之計算基準為適當」。

系爭侵權物於2009年年4月29日之銷售數量為2,390個,而總銷售金額為946,185元;該產品之每個平均銷售單價為356.63元,而不含所得稅之稅前淨利為37.94元。最後,該法院計算不當得利金額為45,338元(37.94 × 2390/2 = 45338.3,元以下四捨五入)。

特殊的補償:無故意或過失之專利侵權行為

在智慧財產法院104年度民專訴字第66號民事判決中,被告有A、B、及C三個單位。被告A向被告B訂購系爭侵權行李箱2,000件,以做為電視機銷售之贈品,而被告C將該些2,000件系爭侵權物販售給被告B。被告A最後贈出1,843件侵權物,而剩下的則退換給被告B。

該案法院認為被告皆無故意或過失侵害系爭專利,而不用負損害賠償之責。但意外的是就損害賠償請求權時效期間內(2014年11月至2015年1月)之侵權行為,該法院竟給予專利權人不當得利返還之補償。另該案法院就三個被告「各別所受利益分別計算認定」各別被告之不當得利金額,並認為「無原告重複受償之問題」。

針對被告A,該案法院認為其有給付不當得利之理由,係考量專利權人「確因實施系爭專利而提昇其產品之價值」,以致消費者「須支付較高的價格始可享受有實施系爭專利之行李箱所帶來之較佳功能及便利性」,但被告A「購買有實施系爭專利結構之行李箱產品」時,其「並未因此支付較高之價格,其減少支付之價金,即為其所受之利益」,且被告A「將系爭產品發送予消費者,減少[專利權人]因實施系爭專利所可獲得之經濟上利益,而受有損害」,此乃被告A「之獲利與[專利權人]之損害間,具有因果關係」,因而專利權人「自得請求被告[A]返還不當得利」。

其次,該案法院認為「有無實施系爭專利之行李箱之價格差額,所占整體行李箱價格之比例,應可視為系爭專利對於整體行李箱產品之貢獻度」。具體而言,該案法院以「同款行李箱有無實施系爭專利結構之價格比較」做為「判斷之基礎」。「同款行李箱」之定義為改版前後之差異在於有無實施系爭專利。而未採用於貢獻度計算之產品有二類:(1)一是儘管屬「同系列」之行李箱,但其前後二版「除有無實施系爭專利外,尚有外觀設計、手把及有無外加密碼鎖之不同」,故「不能直接將二者之差價,全部歸入系爭專利對於行李箱商品價值貢獻度」;(2)二是「不同系列」之行李箱,「其款式、內裝、及配件之TSA海關鎖形式,亦有不同」,故「亦不能直接將二者之差價,全部歸入系爭專利對於行李箱商品價值貢獻度」。

最後,該案法院以專利權人之「CLASSIC FLIGHT」系列行李箱為系爭專利貢獻度之計算基準,其「改款前(未實施系爭專利)之四輪標準登機箱售價為19,470元」而「改款後售價為21,400元」,以得到價差為1,930元、及系爭專利貢獻度為9.91%(1,930 ÷ 19,470 = 9.91%);據此,該案法院認為因系爭專利實施後專利行李箱售價可提高為原來之1.0991倍,但被告A以每件6,000元購入系爭侵權行李箱1,843件時,「僅就系爭產品之有體物支付對價,對於系爭產品內部使用系爭專利之技術,並未支付任何對價」,故被告A「就系爭專利對行李箱產品價格貢獻度範圍內,即獲有不當得利」,其金額為1,095,848元(1,843 × 6,000 × 9.91% = 1,095,848)。

針對被告B,該案法院認為其將系爭侵權行李箱銷售給被告A,而獲有利益並致專利權人受有損害,故專利權人得請求被告B返還不當得利。至於應返還金額之計算,該案法院參酌被告B「以每個6,000元之價格,銷售1,843個系爭產品予被告[A],銷售總價為11,058,000元」,及「台灣之行李箱、旅行袋、背包、公事包、化妝箱零售同業利潤標準之淨利率為9%」,並考量「系爭專利對於行李箱產品整體售價之貢獻度為9.91%」,而得出被告B「因侵害系爭專利所獲得之利益」為98,626元(11,058,000 × 9% × 9.91% = 98,626)。

針對被告C,該案法院認為其有返還不當得利之理由同被告B;至於金額部分,該案法院以被告C對被告B銷售之獲利10,700,000元(即每件5,350元之系爭侵權行李箱共2,000個之銷售總價),再乘以「台灣之行李箱、旅行袋、背包、公事包、化妝箱零售同業利潤標準之淨利率」(為9%)及「系爭專利對於行李箱產品整體售價之貢獻度」(為9.91%),而得被告C「因侵害系爭專利所獲得之利益為95,433元」。

應注意的是,該案法院認為前述三項不當得利金額計算方法非「合理權利金法」。不過,在損害賠償計算的情境中,考量系爭專利之貢獻度之算法基本上是合理權利金法之一類。


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大開福利支票,就會讓社會變得更好?
蔡佑駿╱北美智權報 專欄作家
美國原先預期在8月要實施新的紓困方案,這是為了因應美國在中國武漢肺炎疫情後的民間經濟與商業援助政策,但是這個政策在民主黨和共和黨爭論不休的辯論過程中,呈現持續僵持的局勢,紓困案起初僵持的原因在於,兩黨對於援助的金額規模差距太大。

民主黨新紓困案原因規劃的草案是3兆美元的規模,後來民主黨願意退讓至新紓困案規模高於2兆美元就好;但共和黨堅持新紓困規模為1兆美元,其他細節像是:民主黨規劃實施中國武漢肺炎測試和治療投放 規模是750億美元,共和黨規劃投入150億美元,民主黨規劃向美國各州、市政府投放9,150億美元;共和黨規劃投入1,500億美元,民主黨規劃投放鉅額補貼幫助學校重啟運作,但共和黨規劃投入1050億美元,民主黨規劃向食物、水、公用事業等投放更多資金,共和黨對此項規劃持保留態度,民主黨規劃給失業人民每週600美元的失業補貼,共和黨後來願意讓步提高至每週400美元。

美國民主黨參議員桑德斯對共和黨紓困預算案的諷刺

經濟紓困方案內容,民主、共和兩黨不同調

共和黨議員占多數的參議院通過1兆美元新紓困方案後,民主黨參議員Bernie Sanders直接諷刺,共和黨的COVID-19法案,包括:20億美元的F-35s戰機、17.5億美元FBI華盛頓大樓、3.75億美元的裝甲車、3.6億美元的導彈防衛系統、2.83億美元的阿帕契直昇機,但是給數以百萬計付不起房租的人卻是0元($0 for millions facing eviction),參眾議院的民主黨議員們,幾乎可以說是很明顯採取大政府紓困政策,共和黨則是很明顯的小政府政策。

川普(Donald Trump)總統後來的態度是:若國會談判中,共和黨持續與民主黨協商未果,那麼他將為美國民眾提供需要的救濟,包括延長失業補貼至今年年底、暫停徵收薪資所得稅至2020年12月、租屋客暫停驅逐等,美國財長姆努欽(Steven Mnuchin)直接表示,白宮幕僚長Mark Meadows和他都建議川普直接簽署行政命令,變相對美國民眾進行新一輪紓困,這樣比較有效率,不過行政命令有其爭議性,美國總統用行政命令繞過國會來執行法案,民主黨恐怕會大大不滿。

隨著談判僵持拖時間,原本美國社會預期可能會發生的現象,逐漸發展成跟原先預期的不一樣。例如,民主黨議員們和美國許多媒體原本強調,失去額外加發失業救濟金的數百萬人,可能出現財務危機,緊縮消費,受疫情持續延燒重創的經濟將進一步受損。那真實美國社會裡,8月份還沒有通過紓困案,失業者還沒有確保未來會領到救濟金的氣氛下,美國社會有變更混亂嗎?

顯然沒有,美國初領失業救濟金和續領失業救濟金的人數,反而維持減少的趨勢,8月份的非農業就業人口還增加137萬,失業人口沒有因為紓困案卡關而暴增。

圖1:2020年6月至今美國初領失業救濟金人數
資料來源:https://tradingeconomics.com/

圖2:2020年6月至今美國續領失業救濟金人數
資料來源:https://tradingeconomics.com/

圖3:近一年美國非農業就業人口每月增減數
資料來源:https://tradingeconomics.com/

增發失業補助,可能不利於就業復甦

當國家對於失業人口給予失業補助,這本來是好事,但是如果失業補助相對高,因為疫情的關係,大幅提高失業補助,那勞工們會不會有這樣的誘因,失業領的錢比就業領的薪水還高,如果是這樣的結果,那機靈的勞工是不是選擇失業比較有利,如果紓困案是採用民主黨的版本,全面擴大許多項目的社會補助,那美國就業就一定比為紓困前的情況好嗎?有沒有可能就業成長反而變得更慢,因為失業的人可以領更多補助,如果我是自由業,例如計程車司機或在家工作的自由工作者,我會不會在工作的過程,同時又申請失業補助?反正疫情嚴重的特別時期,政府部門也未必能察覺到,失業就能領更多補助,這個誘因很可能讓很多勞工願意當失業人口。

那不紓困會怎樣?就跟8月份一樣,如果我是勞工,我領不到更多紓困金,那我會不會任命一點,乾脆回到職場上,就業領薪水,那樣比失業補助高,對我比較有利,所以整個8月份,美國就業人數反而不減反增,所以政府在計畫新政策時,必須要去考量人性心理面和市場機制,有社會補貼來減緩中低階層家庭的經濟負擔,那是好事,但是當社會補貼高到失業救濟金比就業薪水還高時,整個國家的生產力很可能不增反減。

圖4:2020年2月至今美國每日武漢肺炎新增案例
資料來源:https://www.worldometers.info/coronavirus/country/us/

從這個角度來看,共和黨認為不需要如此龐大的社會福利和補貼,對美國社會可能更有利,而且社會福利和補貼是需要燒錢的,羊毛出在羊身上,美國政府舉債來發社會福利和補貼,日後還是得對人民與企業加稅,才能把負債規模減緩下來,如果是擴大舉債來發未必需要的社會福利和補貼,那麼美國參眾議院的議員,其實可以觀察看看,沒有紓困案的8月份,美國社會到底是好是壞,如果美國的武漢肺炎新增病例已經進入下降趨勢,那麼紓困案的規模真的有必要那麼大嗎?


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李淑蓮╱北美智權報 編輯部
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SEMI全球行銷長暨台灣區總裁曹世綸表示: 「1980、90年代,台灣半導體產業新創事業蓬勃發展,在國發基金及民間創投的全力支持下,孕育出台積電及聯發科這些世界級企業,使得台灣半導體產業成為支撐全球產業發展的重要命脈。為延續半導體產業永續成長動能,SEMI特別建構高科技創新創業平台,希望協助成熟企業善利用新創投資、併購及私募股權基金等工具獲取外部創新、擴大競爭優勢,並扶植新創企業,加速接軌國際市場。」

SEMI高科技創新創業平台定期聚集國內外高科技企業領導人、企業創投、傳統創投、新興科技及財顧專家等成員,彼此交流投資經驗、產業趨勢及外部創新工具等議題,並透過促成成熟企業與新創事業互補合作,協助新創鏈結產業,取得募資、商機及技術合作等機會。

SEMICON Taiwan 2020展覽期間,SEMI將攜手台灣科技新創基地 (TTA) 舉辦「半導體新創媒合會」,集結13家來自半導體材料、設備、設計及應用等領域的新創團隊參與新創Pitch,期望促進潛在投資及合作機會,讓年輕創業者從創業過程的挑戰中,找到潛在資源與機會。

除了技術展演外,SEMI也特別攜手台杉投資舉辦「高科技企業新創投資論壇」,邀請到素有「創業之神」美譽的矽谷知名創業創投家陳五福與信驊科技董事長林鴻明和群聯電子董事長潘健成等創業家分享創業心得,並集結應用材料、ARM、聯華電子、漢民科技及聯發科等國內外半導體企業創投,探討企業如何透過新創投資及合作,創造未來成長動能。

當前科技創新瞬息萬變,企業內部研發的腳步愈來愈難趕上各種破壞性創新及典範轉移的速度,因此在內部創新之外,善用外部創新亦為企業追求永續成長之必要途徑。

關於SEMI 國際半導體產業協會

為促成高科技企業和新創互補合作,SEMI國際半導體產業協會於9月15日宣布正式成立「高科技創新創業平台」,並將在SEMICON Taiwan 2020國際半導體展期間舉辦半導體新創技術發表會與系列論壇,此活動邀請科技部及國發會擔任指導單位,期能發掘足以創造下一個世代成長動能的優質新創。此次活動也集結國內外半導體大廠企業創投 (CVC) 與新創對接,讓台灣新創站在巨人肩膀上前進世界。


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近日美國總統川普基於維護國家安全理由,透過行政命令制裁運營TikTok及WeChat母公司,這股趨勢讓赴美投資的企業不禁思考:美國政府的政策禁令,究竟會對全球供應鏈產生多深的影響?而這些禁令又將持續多久?

圖片來源:Pixabay

美國規則、全球適用的兩大法規武器

近期在「美國優先」的原則下,美國以OFAC經濟制裁、出口管制條例(EAR)為兩大監管手段,試圖建立美國新秩序。而美國強勢制定的遊戲規則中,「域外管轄」範圍涵蓋出口管制、對美投資、反托拉斯,金融及反貪腐等多個領域,並將美國國內法效力擴張至外國人。

圖一、美國新規則
圖片來源:KPMG

美國出口管制條例的由來

美國的出口管制措施,以1969年頒布的出口管理法(Export Administration Act,EAA)及後來接棒的出口管制改革法案(Export Control Reform Act,ECRA)為例,無論美國總統由誰在位,均一體適用於美國產品、技術等出口管制。

為了強化轉移美國敏感技術的審查密度,2018年8月,川普簽署了由美國參眾兩院通過的2019年度國防授權法(National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2019,簡稱NDAA)。由於出口管制改革法要求美國商務部識別對於國家安全有關鍵影響的新興及基礎技術、建立新興及基礎技術的清單,並管制美國新興及基礎技術的出口、再出口或轉運,促成美國商務部修改出口管制條例:若物品或服務受EAR管轄,必須判斷出口、再出口是否要申請許可。

安侯法律事務所執行顧問翁士傑指出,美國商務部會定期更新實體清單(Entity List),一旦列名其上成為黑名單對象,在取得美國管制技術的產品及服務前,必須獲得美國商務部的許可。近期美國商務部進一步移除產品須由實體清單對象所設計研發的前提要件,對於台灣半導體設計產業而言,除非取得美國商務部的許可,否則包含美國管制技術的非客製化晶片,無法再銷售給實體清單上的公司,而美國商務部原則上都不會許可此類申請。

圖二、應注意美國出口管制條例之企業
圖片來源:KPMG

翁士傑提醒,一旦違反出口管制條例,將受到民事及刑事上的處罰,公司最高可處100萬美元的刑事罰款或產品總價的五倍;個人若違反EAR,有可能處最高100萬美元的刑事罰款,或是最高20年的有期徒刑。民事部分最高可處30萬美元罰款,或是交易總額的兩倍。而電子電腦產品及其供應鏈、供應鏈交易對象被美國列入管制清單之企業、產品含有美國零件、技術、軟體、或生產設備有依賴美國來源技術、軟體的企業,以及資訊與通信科技產業,都是受到美國出口管制條例影響的重點對象,必須格外注意相關法規。

OFAC經濟制裁

本次川普總統所簽署的TikTok及WeChat禁令,是基於美國國際緊急經濟權力法(International Emergency Economic Powers Act,簡稱IEEPA)授權總統實施的單邊制裁。美國經濟制裁的執行機構是美國財政部海外資產控制辦公室(The Office of Foreign Assets Control,簡稱 OFAC),但被施以經濟制裁的對象,原則上是由美國總統依據維護美國國家安全、外交或經濟利益等需求來判斷,因此經濟制裁的範圍及執行力道,可能隨著執政團隊的更迭而有所差異。

翁士傑指出,OFAC的經濟制裁主要有三種方式,包括凍結特別指定名單(Specially Designated Nationals ,簡稱SDN)的資產、禁止公司在未獲OFAC許可的情況下與SDN進行交易,以及運輸公司應拒絕運載SDN的信件包裹。美國要求企業應對SDN進行篩選,不得與SDN進行業務往來或為SDN 的交易提供協助,並且在拒絕交易的10日內向OFAC申報;每年9月30日前,還要向OFAC提交年度交凍結財產的報告。目前美國針對伊朗、北韓、敘利亞、古巴、委內瑞拉等國家,採取全面性的禁運和封鎖。

圖三、OFAC二級制裁的類型
圖片來源:KPMG

美國出口管制短期內回不去

翁士傑認為,近期國際情勢及「美國至上」的政策走向,讓出口及技術管制只會日趨嚴格,並逐漸深根於美國政府的政策中,不論川普是否會成功連任,短期內均看不到改變跡象。台灣企業若欲在「美國新規則」下找到生存之道,應確保其提供給限制清單對象的產品,並未使用美國管制技術或用含美國技術的設備生產;同時亦應建置適當的公司內部檢查(screening)機制及合規程序,以避免因一時疏忽違反美國相關法令,除了遭受巨額懲罰外,萬一被美國列為禁運清單對象,商業上蒙受的損失將難以估計。


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