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2021/04/08 第386期  |  訂閱/退訂  |  看歷史報份  |  北美智權網站
 
 
 
 
專利評析 2021年EPO審查指南更新
   
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2021年EPO審查指南更新
喻韜/北美智權 專利工程研究員
世界五大專利局中,EPO雖然不以申請案數量或審查速度著稱,但其審查品質卻不落人後,而且隨著最新的科技動態以及EPO上訴委員會作成的新決定,EPO每年11月均會發布審查指南的改版,堪稱是一個相當勤快的專利局。然而,可能是受疫情影響,去年EPO宣布推遲審查指南的更新。自2021年3月1日起,新版的EPO審查指南公布並正式生效,本次更新所涉範圍相當廣泛,本文挑選其中與實體審查較為相關的部分作概略說明。

口頭審理 (oral proceedings) 程序

首先,推測是受到疫情持續的影響,在審查部門與異議部門的口頭審理,審查指南做了實質的更新 (於parts C-VII, 5;D-VI, 3.2;E-III, 1, 2.2, 6 & 8;E-IV, 1.11.2)。

歐洲專利局極力將視訊會議(video conference,ViCo)用作口頭審理的「新常態」,所有即將進行之審查與異議程序的口頭審理都會透過ViCo進行,除非有嚴重原因致使ViCo無法進行。對ViCo技術可靠性的質疑或是無法取得、使用ViCo等空泛的反對理由均不構成前述的嚴重原因。所謂構成反對以ViCo進行的嚴重理由包含了與參與口頭審理之人有關的實際原因,例如參與口頭審理之人已經過證實具有視力障礙,而無法作為代表人在螢幕上進行口頭審理,這種實質原因;或者審理涉及對觸覺方面之特徵的展示或檢查,這種程序原因。

關於生物技術

因應去年5月14日,EPO擴大上訴委員會 (Enlarged Board of Appeal,EBA) 作出的G3/19意見,審查指南的多個部分 (於parts F-IV,4.12;G-II,5.2-5.5.1) 隨之更新。生產動植物之主要生物學方法本就不具可專利性,G3/19意見則是確認了這樣不具可專利性的限制應延伸至僅由主要生物學方法獲得之動植物的產物。然而,相關法規,即施行細則第28條第(2)項,卻是2017年7月1日生效的,導致了第28條第(2)項與G3/19意見對2017年7月1日就已獲准的專利或以2017年7月1日前為申請日/優先權日的繫屬案件不生回溯效力。

另外,因應去年生技類發明重新回到聚光燈下,審查指南更新了兩個相關主題。

在新增章節(part F-IV,4.24)中,審查指南特地對氨基酸或核酸序列有關的術語「同一性」和「相似性」提出了在專利審查角度上的定義。而且這個章節明確指出,針對氨基酸或核酸序列,如果申請人使用同源性 (homology) 的某種百分比作為區別特徵,將會被基於EPC第84條請求項明確性而核駁,除非同源性的測定與計算已經在提出申請時在申請案中就已被清楚定義。

而在新增章節(part G-II,5.6)中,審查指南詳細陳述了抗體相關的發明在專利上的界定方式以及建立進步性的要件。基於抗體本身不同於其他生物大分子的特殊性,審查指南共列舉了(包括,但不限於)八種請求項定義抗體方式分別為:(a) 抗體本身的結構(氨基酸序列);(b) 編碼抗體的核酸序列;(C) 參考標的抗原;(d) 標的抗原與進一步的功能特徵;(e) 功能和結構特徵;(f)生產過程;(g)抗原決定位;(h)產生抗體的融合瘤,這八種方式中除了(b)項已臻明確,不須多作闡述,另外七項均設有小節說明,對以生技案件為主力的從業人員來說極具參考價值。

在抗體發明的進步性方面,一個與已知抗原結合的新穎抗體必須要有令人訝異的技術功效(surprising technical effect)方才具有進步性,此處所謂令人訝異的技術功效是指相比於已知可得的抗體,發明抗體對相同抗原具有較佳的親和力、較佳的治療活性、較低的毒性或免疫原性、預期外的物種交叉反應性或被證實有結合活性的新形態抗體構型。

以電腦實施的發明 (computer-implemented invention,CII)

CII一直是EPO很關注的領域,EPO對相關章節的修訂可說是不曾間斷,在今年的更新中,審查指南特別指出一些原本被認為不具備專利性的技術,在特殊狀況下可以成為具專利性的發明。

以預測輸入之機制協助使用者在電腦系統中輸入文字,這的確是一個技術功能,但在預測輸入之機制中,產生字詞變體,此一動作本身並非技術問題,因此被使用的語言模型本身無所謂技術貢獻。然而,如果涉及在電腦上實現語言模型的技術考量,例如與電腦內部功能有關的考量,那麼可能會產生技術效果,而跳脫EPC第52條第(2)項(c)、(d)項所定非為專利標的之範疇(part G-II,3.7.1)。

受到AI大行其道的影響,在數據檢索、格式與結構方面(part G-II,3.6.3),審查指南特別指出「認知數據」是指內容與含義僅與人類使用者相關的數據(例如AI學習過程中被教導模仿人類使用者認知的數據),EPO不認可認知數據有助於產生技術效果,因此當一個技術方案混合著數據結構的特徵與認知數據的特徵時,此技術方案的技術功效必須全部歸因於數據結構的特徵,該技術方案才被認為具有發明的技術性 (technical character)。

同樣受到AI的影響,本次審查指南新增了「數據管理系統與資訊檢索」的新章節(part G-II,3.6.4),其中指出由數據管理系統執行的結構化查詢和單純資訊檢索之間有所區別,這個新增的章節的份量不少,建議從事電腦軟體或AI相關發明案的撰稿人員細細閱讀。

關於修正規定

根據以往散見於審查指南不同段落(parts F-II, 4.2;F-IV, 4.3 (iii) & 4.4)的原則,這次審查指南直接言明了description與claims必須要存有高度一致性(part H-V,2.7)。

在審查過程中,不再被獨立項涵蓋的說明書實施例必須隨之刪除,除非可以合理地認為,保留這些實施例對於強調經修改的請求項的特定層面是有用處的。而且,即便上述條件成立,在這種情況下,必須強調實施例未被請求項涵蓋的事實(part F-IV, 4.3 (iii))。

評析

雖然本次僅用兩千多字報導EPO審查指南的更新概要,相較於去年的報導精簡了許多,但不代表這次更新的份量就比較小,事實上因為去年疫情衝擊,全球人類改變原有生活型態,也催生了許多以往未曾被思及的技術方案,因應這種狀況,這次更新的分量相當大,大到EPO除了像以往一般地提供審查指南劃線本pdf檔以外,乾脆直接在HTML的線上版提供更新歷程的顯示。

進入審查指南請注意畫面右上方「Show modifications」是深色字體 (如圖1) 還是淺色字體,如果是淺色,代表該章節並未更新;如果是深色,則代表該頁面中有進行過更新,勾選字體左方的選項,頁面則會以類似追蹤修定的方式來呈現新增與刪除等修改。

圖1. EPO審查指南頁面


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解析中國外觀設計侵權訴訟中設計特徵之確定對實質近似判斷的影響
葉雪美╱北美智權報 專欄作家
2009年10月實施的中國專利法第3次修正,第23條增加第2款規定「授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特徵的組合相比,應當具有明顯區別」,與第23條第1款「授予專利的外觀設計應當不屬於現有設計」的新穎性規定相比,這款規定提高授權標準,亦即外觀設計除了要有新穎性,也要符合「創造性」要件,這規定包含兩種含義:(一)清楚排除與現有設計雖不相同,但其間的差異對於整體的視覺效果並沒有顯著影響的外觀設計;(二)明顯排除將多項現有設計的特徵進行簡單組合而成的外觀設計。
※本文摘錄自[解析中國外觀設計侵權訴訟中設計特徵之確定對實質近似判斷的影響]

判斷外觀設計相同或者相近似的基本方法

在2011年的「最高人民法院知識產權案件年度報告(2010)」通知中,中國最高人民法院從2010年已經有最終結論性意見的知識產權案件中,精選了36件案件的裁判中涉及的43個具有普遍性指導意義的問題,形成「最高人民法院知識產權案件年度報告(2010)」。其中第9點「判斷外觀設計相同或者相近似的基本方法及應關注的設計特徵」中說明,申請再審人國家知識產權局專利複審委員會(簡稱專利複審委員會)、浙江今飛機械集團有限公司(簡稱今飛公司)與被申請人浙江萬豐摩輪有限公司(簡稱萬豐公司)專利無效行政糾紛案的(2010)行提字第5號決定,最高人民法院認為:設計空間對於確定相關設計產品的一般消費者的知識水準和認知能力具有重要意義;在外觀設計相同或者相近似的判斷中,應該考慮設計空間或者說設計者的創作自由度,以便準確確定該一般消費者的知識水準和認知能力;設計空間的大小是一個相對的概念,是可以變化的,在專利無效宣告程式中考量外觀設計產品的設計空間,需要以專利申請日時的狀態為準。

最高人民法院指出:判斷外觀設計是否相同或者相近似的基本方法是,基於被比設計產品的一般消費者的知識水準和認知能力,對被比設計與現有設計進行整體觀察,綜合判斷兩者的差別對於產品外觀設計的視覺效果是否具有顯著影響。所謂「整體」,包括產品可視部分的全部設計特徵;所謂「綜合」,是指對能夠影響產品外觀設計整體視覺效果的所有因素的綜合。本案中,被比汽車外觀設計的「整體」不僅包括汽車的基本外形輪廓以及各部分的相互比例關係,還包括汽車的前面、側面、後面等,應當予以全面觀察。在綜合判斷時,應當根據涉案爭類型汽車的特點,權衡諸部分對汽車外觀設計整體視覺效果的影響。本案中,被比專利所示汽車的外觀設計與證據1所示汽車的外觀設計相比較,在前大燈、霧燈、前護板、格柵、側面車窗、後組合燈、後保險桿、車頂輪廓等裝飾性較強部位均存在差異。顯然,這些設計特徵的差異對於本案SUV類型汽車的一般消費者而言是顯而易見的,足以使其將被比申請專利圖式所揭露之汽車外觀設計與證據1之汽車外觀設計的整體視覺效果區別出來。因此,二者不屬於相近似的外觀設計。

圖1:被比汽車外觀設計與現有設計之比對圖

一般消費者的定義

在外觀設計相近似判斷中堅持以一般消費者作為判斷主體,其實也是確立一個相對客觀的判斷基準,這一目的主要是通過合理界定一般消費者的知識水準和認知能力來實現。在認定外觀設計是否相近似時,應當基於外觀設計專利產品的一般消費者的知識水準和認知能力進行判斷。

對於裁判者而言,判斷主體的身份只是假想性的人物,其所具有的知識水準和認知能力才是進行判斷的實質內容。透過界定身分來看本質,合理確定並盡量地去接近一般消費者所應當具有的知識水準和認知能力,才能夠得出正確的判斷結論。即使就判斷主體的身份達成共識,裁判者也必須結合案件具體事實和日常生活經驗,盡量客觀地確定該身份的知識水準和認知能力。

最高人民法院在(2010)行提字第3號判決指出,一般消費者應:(1)對於與外觀設計專利產品相同或者相近類別的產品具有常識性的瞭解,(2)其通曉申請日之前相關產品的外觀設計狀況,熟悉相關產品上的慣常設計。從認知能力的角度而言,(3)一般消費者對於形狀、色彩、圖案等設計要素的變化僅具有一般的注意力和分辨力,(4)其關注外觀設計的整體視覺效果,不會關注外觀設計專利與對比設計之間的局部細微差別。

設計的自由空間

人民法院認定一般消費者對於外觀設計所具有的知識水準和認知能力時,應當考慮申請日時外觀設計專利產品的設計空間。對於前款所稱設計空間的認定,人民法院可以綜合考慮下列因素:(1)產品的功能、用途;(2)現有設計的整體情況;(3)慣常設計;(4)法律、行政法規的強制性規定;(5)國家、行業技術標準;(6)需要考慮的其他因素。

在實務界,設計空間這個概念早已被應用於進行外觀設計專利的專利性判斷(以及設計專利的侵權分析),且已被業界廣泛認可。關於設計空間這個概念的提出,最早可追溯到2010年最高人民法院所提審的專利無效行政糾紛案((2010)行提字第5號)。在判斷涉案專利(圖2左側)與現有設計(圖2右側)是否相近似時,雖然三級法院及專利複審委員會對於二者之間的區別設計特徵(輻條的弧度不同及凹槽的設計)均作出相同的認定,但就該區別特徵是否對產品的整體視覺效果具有顯著影響具有完全不同的觀點。

專利複審委員會認為,上述區別設計特徵屬於細微差別,因而涉案專利與現有設計相近似,應被宣告無效(2000年專利法);北京市第一中級人民法院、北京市高級人民法院均認為:由於車輪產品的設計空間有限,因此上述區別足以對產品整體視覺效果產生顯著影響,二者不相近似;但最高人民法院認為,在摩托車車輪領域,摩托車輻條的設計只要符合受力平衡的要求,仍可以有各種各樣的形狀,存在較大的設計空間,二者的區別對整體視覺效果的影響較小,本專利與現有設計相近似。

圖2:涉案專利與現有設計之比對圖

關於整體觀察、綜合判斷的原則

中國關於外觀設計相近似的判斷,曾一度採取要部判斷原則。2001年版審查指南規定:某些產品存在著容易引起一般消費者注意的部位,該部位稱作該產品的「要部」。經過一段時間的實務發展,由於對要部的理解以及要部判斷的適用標準認識不一,影響裁判標準的客觀性和一致性,故在2006年版的審查指南中,以「使用時容易看到的部位」代替「要部」,並將原要部判斷的相應內容納入「整體觀察、綜合判斷原則」之中。

要部判斷係將判斷外觀設計相近似的重點置於外觀設計的特定部位。與之相比較,整體觀察、綜合判斷更加強調以外觀設計的整體視覺效果的實質性差異作為認定相近似的基礎,更加符合專利法中有關外觀設計專利權的保護範圍應當以圖片或照片為准的立法精神。在進行整體觀察、綜合判斷時,由於當事人對申請設計與在先設計的相同點通常沒有爭議,故爭議焦點往往集中於申請設計與現有設計的區別點,以及區別點對整體視覺效果的影響程度上。但是,這並不意味著在相近似判斷時不再考察外觀設計與現有設計的相同點。事實上,差異點對整體視覺效果的影響是相對的,涉案專利與現有設計的相同點越多越顯著,則差異點對整體視覺效果的影響可能就越有限。因此,正確認定差異點對整體視覺效果的前提,在於正確認定相同點對整體視覺效果的影響。

(2010)行提字第5號決定說明:本案中,雙方當事人的爭議焦點之一為差異(1)、(2),即現有設計的輪轂壁延伸得更長,包圍的面積更大,輪轂壁圓弧與直線邊形成尖角,涉案專利沒有形成尖角。對此最高人民法院判決認為,對於位於產品中央的設計變化,應當綜合考慮其在產品整體中所占的比例、變化程度的大小等因素,確定其對整體視覺效果的影響。涉案專利的輪轂雖位於中央,但相對於扇葉而言,所占面積明顯較小,相對於在先設計輪轂的變化亦相對有限,在涉案專利與在先設計的輪轂及其輪轂壁還具有諸多相同點的情況下,差異點1、2對整體視覺效果不具有顯著影響(如圖2)。

在判斷相近似時,對整體觀察、綜合判斷原則的運用亦應符合上述目的。本案中,涉案專利的輪轂是在現有設計的較大的輪轂的基礎上,捨棄了一部分,使得輪轂壁延伸長度減少,圍成的面積減少,形成的夾角發生變化。這種改進未能體現出外觀設計專利所應當具有的創新性,故對整體視覺效果不具有顯著影響。

整體比對原則和應關注的設計特徵

2017年4月20日,北京市高級人民法院正式對外公佈了新修訂的《判定指南》,涉及專利審判中發明和實用新型專利保護範圍確定及侵權判定、外觀設計專利保護範圍確定及侵權判定以及侵權行為的認定和專利侵權抗辯等六個部分,其中第三部分「外觀設計專利權保護範圍的確定」第66條第1款規定整體比對原則:在確定外觀設計保護範圍時,應當綜合考慮授權公告中表示該外觀設計的圖片或者照片所顯示的形狀、圖案、色彩等全部設計要素所構成的完整的設計內容,圖片或者照片中每個視圖所顯示的所有設計特徵均應予以考慮,不能僅考慮部分設計特徵而忽略其他設計特徵。第2款說明:設計特徵是指具有相對獨立的視覺效果,具有完整性和可識別性的產品的形狀、圖案及其結合,以及色彩與形狀、圖案的結合,即產品的某一部分的設計。【本文未完,完整內容請見《北美智權報》281期:解析中國外觀設計侵權訴訟中設計特徵之確定對實質近似判斷的影響


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多顏色商標組合應用於產品包裝上是否不具先天識別性?
楊智傑/北美智權報 專欄作家
(本文作者為雲林科技大學 科技法律研究所教授)
Forney Industries公司申請一種多顏色組合應用於包裝的背卡上,美國專利商標局認為純粹顏色組合,本身不具有先天識別性,而拒絕其註冊。隨後Forney Industries公司向商標審理暨救濟委員會出救濟,最後以失敗結尾,沒想到美國聯邦巡迴上訴法院在2020年4月做出的In re Forney Industries案判決中出現逆轉,認為多顏色組合應用於「產品包裝」上,本身可以具有先天識別性。

圖片來源:Pixabay

顏色商標,和產品設計與產品包裝之區分

先回頭看看過往,美國最高法院對於顏色商標以及產品設計等商業外觀(trade dress)是否具有先天識別性,曾做過以下幾個重要判決。

1.1992年的Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc.

最高法院認為,餐廳的商業外觀(trade dress)可以具有先天識別性。但如何判斷商業外觀之先天識別性,該判決沒有提供標準。

圖一、Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc.案中,Taco Cabana的餐廳外觀
圖片來源:Courses2.cit.cornell.edu

2.1995年的Qualitex Co. v. Jacobson Prod. Co.

最高法院認為,將顏色用於產品上可當作商標,但必須證明取得後天識別性。不過,要注意的是,該案屬於「單一顏色」,且是直接用在「產品本身」,而非用在產品包裝上。

圖二、Qualitex Co. v. Jacobson Prod. Co.案中的乾洗墊
圖片來源:Indiancaselaws.wordpress.com

3. 2000年的Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Bros.

最高法院認為,某些類型的產品包裝可能有指示商品來源的先天識別性;但相對地,所謂顏色商標,只是由顏色所組成的商標,不管有無應用在產品或包裝上,都仍是顏色商標,而非產品包裝。在該案中,最高法院曾說:「顏色商標本身永遠不會有先天識別性」。

圖三、Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Bros.案中的兒童衣服
圖片來源:Fryer.com

Forney公司的零件包裝背卡上的特殊顏色

2020年聯邦巡迴上訴法院做出In re Forney Industries, Inc.案判決,認為多顏色的組合商標應用在產品包裝上,可能具有先天識別性。

本案的原告Forney Industries公司,乃是銷售焊接和機械加工之工具和五金零件的公司,其在零件的包裝上,採用了一款新的顏色設計,請見圖四。

圖四、本案所申請的顏色商標
圖片來源:In re Forney Industries, Inc., 955 F.3d 940 (2020).

2014年5月時,Forney公司向美國專利商標局,申請註冊此一包裝背卡的顏色商標。這個顏色商標共有三種顏色:「商標的頂部由黑色實心條紋組成。黑色實線下方是黃色,漸漸變成紅色。這些顏色位於包裝和/或標籤上。」

2014年9月,專利商標局的審查官回覆,認為純顏色組合的商標,不具先天識別性,要求Forney公司附上取得「後天識別性」(acquired distinctiveness)之證據。此外,既然這個顏色組合式要用在立體包裝的背卡,審查官也要求 Forney公司將申請改為立體商標申請,並附上一個立體圖,標示這個顏色組合如何呈現在包裝背卡上。此外,對於顏色的描述,從所附上的圖片來看,從黃色過渡到紅色中間還有橘色,故審查官也希望Forney公司修正對商標顏色的描述。

圖五、Forney公司實際使用的情形
圖片來源:Ipwatchdog.com

因此,Forney公司願意修正商標描述,改為:「商標由紅色變為黃色,頂部帶有黑色橫幅,用於商品包裝。虛線僅表示包裝背卡上標記的位置。」 但是,2015年5月,審查官還是拒絕註冊該商標,認為其欠缺先天識別性,仍要求Forney公司需補提供取得後天識別性的充分證據。

商標審理暨救濟委員會認為顏色商標沒有先天識別性

Forney公司對前述商標審查官的決定不服,向商標審理暨救濟委員會(Trademark Trial and Appeal Board)提出救濟,認為其所申請的商標,是一種「有多重顏色的產品包裝之商業外觀」,而非單純的「顏色商標」,具應該有先天識別性,而不需要提供取得後天識別性之證據。

但商標審理暨救濟委員會維持審查官拒絕註冊的決定。救濟委員會認為,本案中應該只是顏色商標,因為申請人並沒有提供額外的元素,包括包裝的形狀或設計。申請人所申請的顏色商標,只是打算應用在產品包裝上,但仍屬於顏色商標。而故根據過去最高法院的判例,認為顏色商標不會有先天識別性。

因而Forney公司向聯邦巡迴上訴法院提出上訴。聯邦巡迴上訴法院於2020年4月做出判決,改判Forney公司勝訴。【本文未完,完整內容請見《北美智權報》281期:多顏色商標組合應用於產品包裝上是否不具先天識別性?2020年聯邦巡迴上訴法院In re Forney Industries案


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創新VS.安全:大陸網路貨運平台的責任邊界何在?
李俊慧/北美智權報 專欄作家
(本文作者為中國政法大學知識產權研究中心特約研究員)

「決不能打著創新的旗子,打著互聯網的牌子,走以犧牲安全為代價的發展路子。」

大陸近期發生23歲女生乘「貨拉拉」平台貨車搬家途中跳車身亡事件,2021年2月25日,大陸交通運輸部作出的回應,可謂「振聾發聵」。

大陸交通運輸部在回應中表示,無論是傳統道路貨運物流企業,還是依託互聯網、訊息化技術成長發展的新業態新模式,抑或是涉足到物流領域的電子商務平台,都應當牢牢堅守安全發展的底線,始終把維護和保障人民群眾生命財產安全放在第一位。

據媒體報導,2021年2月6日晚,湖南女孩車莎莎通過貨拉拉平台搬家,在跟車途中從貨車上墜落,因頭部受傷搶救無效死亡。涉事的貨拉拉司機周某向警方供稱,女孩質疑他三次偏航行駛,後來自己從車窗跳下。

2021年2月21日晚,貨拉拉對外發佈《關於長沙用戶跳車事件的說明》,首度對該意外事件進行回應。2021年2月24日,貨拉拉對外發佈《關於用戶跳車事件的致歉和處理公告》,再次對該意外事件進行道歉,並列出了整改措施。

最新的訊息顯示,涉事司機被警方以涉嫌過失殺人罪抓獲,相信伴隨調查的進一步展開,女生行進途中「跳車」的真相會大白於天下。

而對於類似貨拉拉、快狗打車等大陸網路預約貨運平台來說,在營運過程中的責任邊界何在?是否需要對發生的隨車人員意外傷亡承擔責任?

前車之鑒:滴滴多次陷入安全風波,貨拉拉等貨運平台視若無睹?

2018年,是滴滴發展路上遭遇「重創」的一年,也是其為安全付出代價最大的一年。

據當時的媒體報導,2018年5月6日,一名空姐在鄭州市航空港區搭乘一輛轎車趕往市內時遇害。嫌犯是一名滴滴司機,身上攜兇器,作案後潛逃。鄭州警方已鎖定「空姐乘坐滴滴順風車遇害」案嫌疑人,正全力抓捕。

2018年8月24日,浙江溫州一名年輕女孩在坐上滴滴順風車後,慘遭司機殺害,當時她才20歲。

可以說,短短時間連續發生兩起惡性案件,引發了社會各界對滴滴等網路預約出租車平台安全保障能力的擔憂和質疑,當時聲討滴滴的呼聲可謂「一浪高過一浪」。

在各種壓力之下,滴滴不僅及時暫停「順風車」業務,同時,也對滴滴平台的安全保障機制進行了全面的迭代升級,引入了類似「人臉識別」、「一鍵報警」、「行程分享」以及「行程中錄音錄像」等保障安全的技術措施。

可以說,因為在安全上的「短板」或不足,當時的滴滴可謂付出了慘痛的成長代價。

而成立於2013年的貨拉拉,作為網路貨物運輸服務平台,雖然不直接從事客運服務,但是,也是完整的目睹或見證了前述滴滴的遭遇。

不過,可惜的是,從近期發生的意外事件來看,滴滴曾經面臨的安全困境或挑戰,並未引起包括貨拉拉等在內的網路貨運平台的重視和警惕,貨拉拉平台尤其沒有從中汲取足夠的經驗和教訓。

否則,在本次意外事件發生前,貨拉拉平台早該有為「跟車」的用戶提供類似行程分享、行程中錄音錄影等安全防範措施。

漏洞百出:貨拉拉平台內註冊司機有前科、侵害用戶屢見不鮮

數據顯示,截至2020年11月,貨拉拉業務範圍已覆蓋中國大陸352城,平台每個月月司機48萬人,月活用戶達720萬;海外市場方面,貨拉拉從2014年即開始進入東南亞,目前已涉足9個國家和地區的17個城市,包括越南、泰國、新加坡、菲律賓、印度、巴西等市場。

迄今為止,貨拉拉已完成8輪融資,並創造出1個月內融資20億美元的記錄,投後估值將達到100億美元。

可以說,在資本力捧下,貨拉拉儼然已經成為網路貨運服務領域的「小巨頭」。

但接連發生的意外事件足以說明,貨拉拉其實一直沒有做好「心理準備」。

事實上,在湖南女孩乘貨拉拉平台的貨車發生意外之前,貨拉拉平台上的註冊司機風險隱患問題,已經連番上演多次了,但似乎並沒有引起貨拉拉的充分重視。

據中國裁判文書網已公開的案件裁判文書顯示,有很多刑事案件被告人屬貨拉拉平台的註冊司機,其中,有的司機有「刑事犯罪前科」記錄,有的司機曾試圖性侵用戶。

由此可見,貨拉拉平台對於網路貨運服務過程中,事前缺乏風險識別,事中沒有風險預警,事後風險處置不力,也就不可避免會持續上演一些意外事件或惡性案件。

行業反思:織密安全網堵塞漏洞,避免新業態成為眾矢之的

在2月24日的公告中,貨拉拉公佈的整改措施,主要包括:

  1. 升級安全事件處理流程;
  2. 在跟車訂單場景中上線強制全程錄音功能;
  3. 強化已有的安全功能,包括行程分享、緊急連絡人、跟車人安全提示、一鍵報警、號碼保護等;
  4. 擴大安全車載設備部署,試運行車內車外貨廂全程監控,對司機駕駛行為進行安全提醒;
  5. 針對逾期未完成訂單上線預警系統,發出預警後由安全部門及時核查和跟進處理;
  6. 在跟車訂單場景中加入位置保護功能,對路徑偏航,長時間停留等異常狀況,第一時間進行識別和預警;
  7. 嚴格司機准入制度,加強警企合作,擴充數據源,確保數據準確及時作為准入參考。

從形式上來看,對「事前」風險防範問題,貨拉拉將加強司機准入管理,將通過警企合作來化解風險;而對於「事中」風險預警問題,則全面借鑒類似滴滴等網路預約出租車平台已有安全措施;而對於「事後」風險處置問題,則通過所謂「升級安全事件」流程來優化。

事實上,貨拉拉等網路貨運平台運營中的最大風險,主要是「人」和「物」。

「人」的方面,主要是司機可能對用戶或乘客產生的傷害,「物」的方面,主要是出現貨物丟失等問題,而原因也更多可能出現在司機身上。

簡單說,對於貨運司機的犯罪預防,是網路貨運平台的安全運營中「重中之重」,既包括不應該允許有犯罪記錄的司機進入平台接單,也要在訂單撮合及運行中防範風險。

中國司法大數據研究院2018年對外發佈的《網絡約車與傳統出租車服務過程中犯罪情況》司法大數據專題報告顯示,在提供服務過程中,61.11%的網路約車司機犯罪系臨時起意,50%的案件犯罪時段為夜間(21點至淩晨5點)。

對廣大公眾來說,尤其是女性用戶,如非緊急必要,不要在夜間時段通過網路貨運平台預約貨車搬家,確實必須夜間搬家的,最好不要單人「跟車」,可找男性家人或朋友代為「跟車」。

對於貨拉拉等平台來說,對於夜間發生的訂單,確實有必要適當的關注司機與用戶之間的性別匹配問題,最大限度降低意外事件發生的概率。

如果說,2018年接連發生的意外事件,為滴滴走上「安全」發展之道敲響了警鐘,那麼,如今在貨運領域發生的意外事件,勢必也會加快網路貨運平台在安全運營方面提高能力。

總之,有關單位監管既要對新業態保持包容審慎原則,同時,也要加強引導、督促新業態守住用戶安全底線和紅線,並對侵害用戶人身和財產權益的事件,加強處罰。


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只要有心,人人都可以虛擬iOS?談Apple v Corellium著作權爭議(上)
許慈真/北美智權報 專欄作家
2020年底,佛羅里達南區聯邦地區法院做出簡易判決,認定虛擬化技術應用公司Corellium允許使用者在虛擬裝置上運行iOS,係構成著作權法之合理使用。儘管此舉是否違反數位千禧年著作權法(DMCA)仍在未定之天,但判決結果已引發各方關注。

圖片來源:Pixabay

本案被告Corellium成立於2017年8月,所開發的系爭產品(後稱Corellium產品)允許使用者依個人需求建立虛擬裝置、使用所下載的韌體檔案(包括iOS、Android、Linux等)並進行互動,同時提供雲端(線上)及場所使用兩種版本。

Apple與Corellium曾在2018年初討論收購事宜,但最終因價格無法達成共識,約半年後協商即告終止。期間,Apple法務部門雖未正式與Corellium討論侵權問題,但Corellium曾被告知需要授權才能利用iOS。整體而言,Apple員工對於Corellium產品抱持正面評價,但仍擔心其使用情形與長期利用可能對Apple價值產生不利影響。當然,實際上並無證據顯示Corellium產品不會用於測試或研究以外之目的,Corellium也無法控制使用者(即使是研究人員)如何利用該產品。

無論如何,Apple在2019年8月控告Corellium侵害其相關著作權以及規避其技術保護措施而違反「數位千禧年著作權法(Digital Millennium Copyright Act, DMCA)」。Apple主張Corellium侵權的著作共計17項,包括2015年後發布的12個iOS版本,以及5個iOS內部使用的視覺藝術作品(亦即內建應用程式圖示與桌布)。由於法院認為DMCA指控仍存在主要事實之實質爭議(genuine dispute of material fact),故並未在本次判決做出決定。

Corellium產品

特色及利用方式

Corellium產品旨在提供一虛擬環境,協助技術研究人員進行安全性測試、研究與開發,以檢查iOS程式碼。虛擬化(virtualization)意指在非預定裝置上運行軟體或硬體,使用者得藉此檢查軟體並進行偵錯,瞭解其運行狀況;對研究人員而言,重點在於軟體有無弱點、是否易受攻擊(vulnerability),其漏洞是否會遭到利用或能否防範,以避免使用者系統的安全性受損。根據證詞,Apple若想透過Corellium產品進行測試與驗證(指證實系統弱點與裝置功能),仍需要連同實體iPhone一併使用。

值得注意的是,Corellium產品並非直接利用所下載IPSW檔案中的iOS,而是在下載後經由Corellium所稱之轉化過程(transformation),結合Corellium程式碼與Apple程式碼,進而產生新的虛擬裝置。再者,Corellium原本即避免使用IPSW檔案的加密部分(原因是無法解密),但若是使用者擁有該加密部分的未加密版本,Corellium產品也允許使用者下載並查看顯示狀態。

銷售管道及控制

Corellium產品的銷售途徑包括「直接銷售」與「轉銷商(reseller)銷售」,兩者皆必須通過審核流程(vetting process):在初步評估階段,Corellium會考量詢問提交來源(屬於個人或企業帳戶)與詢問性質(若有意在Andriod裝置運行iOS則不予准許),並留意詢問者的身分或所在地區是否可疑。評估過後,Corellium將展開一連串的溝通,包括電話交談、產品演示、提交產品資料、定價、提供試用期等,與此同時也會持續調查客戶身分(包括業務性質及企業隸屬關係),一旦有疑慮,便會發出警訊。

在雲端產品方面,若Corellium認為涉及惡意活動,可能逕行登入帳戶、調查並終止該帳戶。儘管無法以類似方式控制場所產品,但Corellium認為,透過授權或最終使用者授權協議(EULA)之強制執行,仍可確保客戶遵守相關規範。

合理使用之考量因素

本次判決主要是處理違反著作權法第501條及DMCA第1201條之指控。法院首先指出,根據美國憲法,即使在科技領域,著作權法之目的仍是促進科學與藝術發展,而非獎勵著作權人的勞力付出。關於侵權與否,法院認為應先討論有無適用合理使用之餘地:著作權法第107條例示的考量因素有四項,彼此間互有關聯,其重要性也因個案而異;例如,討論戲謔仿作(parody)爭議時,著作本質如何影響不大。然而,「對市場價值之影響」無疑是最為重要的因素。法院依序判斷如下。

利用之目的與特性

  1. 轉化性
    是否具轉化性(transformative),必須考量到新著作是否僅是替代原著作而無任何創新、或賦予其他用途或不同特性,亦即得以嶄新方式表達所蘊含的新意義或訊息;因此,即使新著作完全複製原著作內容,也可能具轉化性。再者,轉化性雖非認定合理使用之必要因素,但鑑於著作權法旨在豐富公眾知識,越能以嶄新、轉化性目的利用原著作,便越可能構成合理使用,當然,也較不可能替代原著作或壓縮原著作的市場機會。
    Apple主張Corellium僅是修改iOS且改在虛擬環境(而非實體裝置)提供軟體,不符合轉化性。但事實上,Corellium並不只是重新包裝(repackage)iOS版本,而是做出若干變更、納入自有程式碼,進而建立新的虛擬平台並產生轉化性用途,包括允許使用者:(1)查看並暫停運行進程;(2)修改作業系統核心(kernel);(3)使用CoreTrace工具檢視系統呼叫(system call);(4)使用應用程式及檔案瀏覽器;(5)即時螢幕截圖。前述功能確實有助於安全性研究與測試,Apple也承認有些部分是實體裝置所無法提供。整體而言,法院認為本案情形與Apple引述之Oracle案並不相同,Corellium產品不僅轉化iOS、新增內容且擁有iOS裝置所無的功能,同時也不是iOS裝置市場的直接競爭者;反而類似於Authors Guild案,如同Google提供的搜尋與摘錄(snippet)功能,產生兩大轉化性用途:一方面協助使用者瞭解特定書籍是否包含感興趣的關鍵詞彙,以及特定詞彙在不同時期出版物中的使用頻率;另方面,使用者可查看與關鍵詞彙相關的內容,以決定特定書籍是否屬於其興趣範圍。
    至於Apple質疑Corellium也向從事安全性研究以外之人士銷售產品,法院表示,合理使用之目的並不侷限於著作權法第107條例示情形(包括評論、新聞報導、教學、研究等),而Apple亦未提供其他事證說明潛在使用或二次使用(secondary use)不構成合理使用,反倒是既有證據不但顯示Corellium產品有助於安全性研究,也指明若Apple當初收購成功,也會將該產品用於內部測試。再者,先前判決亦指出,是否構成轉化性使用與「該使用結果是否完美實現預定目的」無關,如同該案用於評估著作原創性的線上系統,只要能偵測到某種程度的抄襲即已足,即使系統有所缺陷亦無妨。
  2. 非營利教育目的與商業目的
    根據最高法院Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569 (1994)一案,利用是否基於商業目的僅是考量因素之一,而非決定性因素;況且,轉化價值若是越高,其他不利因素的重要性便會越低,尤其是商業目的。

綜合上述兩點討論,法院認為Corellium產品符合轉化性要件,且擁有iOS裝置所無的用途或其他特性,再加上考量到該產品帶來的公眾利益,縱使Corellium有營利動機,亦不影響其合理使用抗辯。【本文未完,完整內容請見《北美智權報》281期:只要有心,人人都可以虛擬iOS?談Apple v Corellium著作權爭議(上)


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