自從今年5月爆發社區感染到7月底降二級警戒，並開放餐廳可有條件內用以來，美食外送平台儼然成為餐飲業求生存的夥伴。從餐廳所統計的數據來看，客流量有比三級警戒前增加，但整體業績並沒有明顯的增長，原因可能是受限於外送地點在「30分鐘」的時間限制。因此，美食外送平台是否能成為實體餐飲業度過疫情危機，或是數位轉型成功的關鍵要素，這是疫後業者要深入研究的課題。

工具不等於聲量

俗話說商圈對了，生意紅了，餐廳開店依靠商圈這個法則。雖然商圈可以帶來流量，但如果過多餐廳集中也會造成排擠效應。畢竟一餐當中消費者只能做一個選擇。相同的問題其實也存在於美食外送平台上，即便疫情期間消費者都選擇透過外送解決三餐，但如何獲得流量才是餐廳重視的問題。

談數位轉型前，首先還要先談數位工具導入及數位行銷，上架美食外送平台只是做到數位工具導入，如果商家本身並沒有數位行銷能力，也就是說平時並沒有經營粉絲專頁，也沒有特別累積Google在地商家的評鑑數量。這個時候與其加入美食外送平台，爭取根本不存在的流量紅利，不如將平台抽成進行廣告投放或是轉換成外帶折扣及優惠，並且掛個紅布條或是印些傳單到店家附近發送、推廣外帶優惠，效益可能還會高一點。

數位轉型並非是萬靈丹，想要從中獲取效益必須要真正讓體質轉變為數位體質，而不是上架美食外送平台後反而越做越賠錢。

外送不等於電商

探討餐飲業數位轉型，除了加入美食外送平台外，電商化也是一種選擇，在台灣爆發社區感染，餐廳都被禁止內用時，就有婚宴會館與燒肉餐廳推行桌菜跟生鮮訂閱制，都引起不小的話題甚至是創下亮眼的成績，可見電商轉型之路的可行性。與加入美食外送平台相比，餐飲店自行規劃電商銷售或是生鮮食材訂閱箱可以省去「平台高額抽成」成本。

探討上述的案例，相對於多數餐廳銷售的餐點多數是完成品，而不像燒肉餐廳可以單獨販賣肉品或是蔬菜食材，如果要推動電商也不可能像飯店一樣做現場外帶服務，因此數位轉型的過程就會遭遇很大的進入門檻：產品包裝。

比起透過美食外送平台來做數位生意，只是銷售原本的餐點，一般餐廳要電商化就必須要先將餐點製成冷凍微波食品，光是製程、包裝所需要投入前期成本可能就已經讓許多餐廳望而卻步；更別說這些產品製作完成後，還必須要有足夠的冷鏈倉儲空間來保存食品，又要增加許多硬體成本。

倘若創立之時，就是採用美食外送平台為開店規劃，成立中央廚房，進入電商產品化相對容易。尤其是疫情期間，市場實際銷售情況也可看出消費者已經養成上網購買食材的習慣，不會因疫情結束就改變。

菜單設計掌握貨架競爭

如果無法立即透過電商進行數位轉型，美食外送平台又可能水土不服的話，餐飲店又該怎麼辦？或許重新思考美食外送平台進攻策略，就可能解決很多的既有問題。

餐廳上架美食外送平台最容易遇到的問題，就是本身毛利不足以支撐，特別是一些經營滷肉飯這類銅板小吃的商家。想要解決這種從內部體質就水土不服的問題，最適合的方式就是先脫胎換骨再來思考如何數位轉型。業者可將美食外送平台視為另一個銷售通路，就像有些餐飲店經營電商，平台所上架的商品也並非是將店內餐點微波食品化，而是重新開發一些產品上架電商平台，以滿足不同平台消費者的需求。

從這個角度看，餐飲店盤點每日備料、料理後是否也能夠規劃一份「全新菜單」來上架美食外送平台。另一個須注意的問題，即是業者本身並非知名餐飲品牌或是排隊名店，那麼在美食外送平台這個講究貨架競爭的平台上，如何讓自己的餐點跟菜單規劃看起來吸引人就非常重要。

例如：有些業者在上架美食外送平台後，會採取將菜單名稱全部修改成比較有趣的「外送平台化」名稱，雖沒有真正做到百分百數位轉型，至少在數位行銷這部分已經懂得與目標受眾溝通的進步。

OMO放大實體坪效

無論是上架美食外送平台還是發展電商產品線，餐飲品牌在進行數位轉型時，都應該要思考轉型除了帶來數位商機外，是否也能夠同時放大實體店績效；透過虛實整合創造倍增效果。

就像餐飲店如果開發電商產品，且這些商品跟店內所販售的餐點基本上沒有衝突，那麼除了可針對消費者未到店的時間產生掠奪行銷效益，甚至於量身訂做的電商產品如果在店內也有販售，還可能放大店內客人的消費單價。這麼做才是真正實現新零售不單單只是O2O，更是OMO的效果。

如果從這個角度思考，美食外送平台雖然在疫情期間只是餐飲店增加業績的「過渡期解決方案」，但如果在疫情過去，店內又開始出現用餐人潮後，美食外送平台依然可以在店內客滿的情況下持續產生訂單，那也等同於是建立出一個雲端餐廳，放大餐廳既有坪效。

由此可知，上架外送美食平台對餐廳來說，應該是一個為消費者提供更多選擇及方便性，進而創造更多業績的營運策略，而不是一條不得不，甚至會影響既有餐廳經營的不歸路。如果只能是後者，那麼或許品牌本身並不適合進行任何數位轉型。（數位行銷延伸閱讀請連結iMarketing銀河數位行銷）

【本文出自《能力雜誌》2021年9號；訂能力電子雜誌；非經同意不得轉載、刊登】

其中專利權人陣營利用美國政權的更迭獲得一些進展，但是常居劣勢的產業界陣營卻在德國搶下關鍵的一局，成功遊說德國聯邦議會修改專利法，縮緊專利權人可自動取得侵權禁令的規定。此結果也直接影響到台灣業者，未來台灣業者到德國參展時，將可以避免動輒在展場被權利人以侵權為由進行扣貨扣人的困境。

瞄準高價和解金 專利流氓最愛美、德

專利權人，特別是所謂的專利流氓(Patent Troll或NPE)，之所以最喜愛在美國與德國提起侵權訴訟，主要是因為他們可以運用美國冗長的訴訟程序與高昂的訴訟費用，或是運用在德國可以自動取得禁令等優勢，迫使被控侵權的業者與其高價和解。全球市值最高的Apple在美國與高通(Qualcomm)爭訟多年之後仍然只能和高通達成和解；在英國更因被控侵犯Optis Cellular的3G和4G專利，面臨70億美元的賠償判決，使得Apple威脅要退出英國市場。而在德國，縱使是德國最知名的戴姆勒(Daimler)汽車，也面臨諸多侵權指控與鉅額賠償之威脅。

這種趨勢也可從美國RPX公司的調查結果獲得驗證。根據該公司的調查，僅在2021年1月至6月，共有1,196家公司在美國被NPE控告專利侵權，較2020年同期增加7％。而在其他國家，由NPE所提起的專利訴訟也持續增加。例如：諾基亞(Nokia)就進一步擴大其追索權利金動作，不但控告戴姆勒汽車，也對中國的OPPO提起專利訴訟，意圖迫使戴姆勒與OPPO能同意其高額的權利金要求。

雖然專利權人在歐美運用專利訴訟做威脅斬獲豐碩，但是產業界陣營也不願意一直被當成搖錢樹，開始在美國與德國進行強力的遊說，希望扳回一城，飽受專利侵權威脅的汽車產業在最緊要關頭加入修改專利法的遊說陣營，使得德國聯邦議會在2021年6月通過專利法修正草案，大幅限縮德國法院在專利侵權案件自動核准禁令的條件。

而在美國，以Apple、華為(HUAWEI)、三星(Samsung)等消費性電子大廠為代表的產業界陣營，雖積極遊說美國政府與美國電氣和電子工程師協會(IEEE)，希望IEEE的專利政策能真正落實公平(Fair)、合理(Reasonable)、無歧視(Non-Discriminatory)的FRAND原則，進而釐清專利授權的條件，但卻在美國政權更迭與政策搖擺不定的情況下無法突破。

美：3任政府立場反覆 專利、產業如何選邊站？

美國之所以無法有所突破，主要是因為歐巴馬、川普和拜登等3屆政府在專利政策、反壟斷和公共利益立場上的不一致所致。而此種不一致也使得全球知名企業分成2派在美國展開激烈的攻防。一派是以高通、愛立信(Ericsson)、諾基亞(Nokia)等專利權人陣營，主張應在制度上加強對專利權人利益之保護，另一方則是一再被告的產業界陣營。

其中主要的爭議之一，就是IEEE所制定的「公平、合理且無歧視」(Fair, reasonable and no discrimination, FRAND)專利政策。蓋此政策不但和標準必要專利(Standard Essential Patent, SEP)的授權問題攸關，更是智慧財產權和反壟斷交集範圍內最具爭議的問題之一，也直接影響全球的專利授權實務，更與專利權人在各國尋求禁制令攸關。但是FRAND政策中的「公平、合理」意義究竟為何則是眾說紛紜，雙方立場迥異。

也因此早在2015年歐巴馬執政時期，美國司法部反壟斷局就應IEEE之請，同意重新審查IEEE的專利政策，並發出商業審查函(Business Review Letter, BRL)，將IEEE提出的4點更新，例如：合理權利金、互惠授權要求等作為審查重點，以減輕FRAND原則在理論和實踐中所存在的爭議。而此動作等於實際上削弱標準必要專利之執行能力，也因此被認為是有利於產業界陣營，受到專利權人陣營的強烈批評。

到川普執政時期，專利權人陣營成功說服美國司法部，使司法部同意採取非常措施，在2020年9月針對2015年商業審查函發佈補充意見，等於是退回到歐巴馬執政前有利於專利權人的狀態。

而在IEEE宣佈將在2021年2月重新審查FRAND專利政策後，更引發各方關注。當IEEE的專利委員會(Patent Committee)在3月23日召開聽證會，討論對何謂「合理(Fair)」與「非強制性因素」的定義是否應修改或更新時，更是引起雙方激烈攻防。

在該次會議後，拜登政府的反壟斷局於2021年6月表示將重新考慮2020年川普政府的BRL補充意見，凸顯出歐巴馬、川普和拜登3屆政府在標準必要專利政策上的不一致。

除此之外，美國各屆政府間的不同調也影響美國對專利權人授權利用的態度。例如：美國聯邦貿易委員會(FTC)於2017年針對高通所採行的「無授權，無晶片」授權模式提出挑戰，指控高通運用此種授權模式迫使手機製造商支付過多的專利授權費，違反反托拉斯法。2019年5月，美國聯邦地方法院支持FTC的主張，判決高通應重新與利用其專利的業者（如Apple）協商並簽署授權契約。

不過高通不服此判決，除立即提起上訴外，還說服美國能源部、國防部、司法部等單位向法院提交支持高通的法庭之友意見書(Amicus CuriaeBrief)，也導致上訴法院在2020年8月推翻地方法院的判決。其理由就在於授權契約權利金的爭議應當根據專利法或契約法解決，由於高通的授權契約是商業行為，故不違反美國反托拉斯法。

在拜登上台之後，FTC反而放棄對高通反壟斷訴訟的上訴，讓專利權人陣營士氣大振。Apple則是眼明手快，看到高通能動用相關行政機關出手相救，在上訴法院做出判決之前，就先與高通達成和解，同意與高通簽訂1份為期6年的授權契約，並支付45∼47億美元的權利金給高通。

德：專利權人的天堂 被告企業的地獄

相對於美國政策的反覆與舉棋不定，德國則在保護自身汽車產業的考量下，快速的完成專利法的修法，以免有「專利權人天堂」之稱的德國法院，反而成為打擊其支柱產業的打手。

德國之所以有「專利權人天堂」之稱，則是德國法規與制度使然。由於德國將專利侵權和專利有效性分別交由民事法院和聯邦專利法院掌管，但2個法院不同調的雙軌制反而對專利權人十分有利，因為民事法院根據德國專利法之規定，也就是專利權人可針對侵權行為請求法院核准類似我國之「定暫時狀態之假處分」（相當於歐美國家的「禁制令」Injunction），發展出一種自動核准停止侵權禁令(Automatic Injunctions)的制度。只要專利權人以侵害專利為由向法院起訴獲勝並請求禁令時，縱使被侵犯的專利僅占商品中極小的價值，民事法院仍會依申請自動核准禁令，並在專利權人繳交擔保金後禁止商品的生產與銷售。

由於聯邦專利法院在審理專利有效性的問題上往往費時較久，而無權、也無法深入審查專利是否有效的民事法院卻因自動核准機制，站在專利權人一邊，使得專利權人可以很容易運用民事法院所核准的禁令來遂行其目的。也因為德國法院的此種機制，使得德國成為專利權人的天堂，被告企業的地獄。專利權人，特別是許多的專利流氓開始濫用此種制度，並在取得法院核准的禁令後，迫使業者必須以高價與其和解。

雖然專利權人濫用此種制度的問題早就出現，但是由於過往被告都是美國或亞洲公司，因此德國並沒有積極的動力去修改此等問題。例如：台灣業者過去就飽受此種自動核准禁令的威脅，縱使是短暫的到德國去參展，都有可能面臨禁制令的威脅，而在展場中面臨被扣貨扣人的風險，當然事後更面臨與專利權人以高額權利金和解的命運。

然而近年來，隨著資訊電子產品的日趨複雜以及物聯網的興起，使得資通訊與物聯網技術在傳統家電、汽車等領域也獲得廣泛運用，甚至許多複雜產品(Complex Products)可能會涉及數百、數千、甚至數萬項專利。這種產業快速的變化，配合德國法院自動核准禁制令的傳統，也直接導致近年來在德國涉及複雜產品的專利糾紛案件數直線上升，特別是在涉及到4G、5G、WiFi等標準必要專利更是如此，凸顯出德國法院自動核准禁令規則的嚴重問題。

導航、自駕、5G大量應用 BMW陷入專利侵權黑洞

促使德國下決心快速修改專利法的主因，則是因為汽車在導航、影音娛樂、自動駕駛等領域大量採用電子產品與運用資通訊技術，使得許多專利權人在告完美國與亞洲廠商後，開始將目標鎖定德國的汽車業界，對戴姆勒、BMW、Volkswagen等追索權利金，並威脅將根據停止侵權禁令迫使業者停產或停止銷售，這才使得修改德國專利法的呼籲受到重視。

德國汽車產業之所以面臨此等挑戰，就在於傳統上汽車產業甚少涉及專利侵權訴訟，縱使車廠與供應商都有不少專利，各大車廠和供應商之間已發展出一種默契，不會拿專利作為武器相互攻擊。但是這種平衡卻隨著汽車廣泛採用資通訊技術而發生變化。

也因為廣泛採用資通訊技術，使得德國車廠開始面臨電腦及手機業者早就面對的問題，那就是面臨4G、5G等標準必要專利之侵權訴訟。若根據不同專利權人的要求按產品售價分別支付一定比例的權利金，對汽車這種高價商品而言，將是一筆天文數字的負擔，也因此德國車廠被迫與掌握標準必要專利的通訊業者進行專利授權談判、甚至訴訟，但是因為德國法院的自動核准規則，反而使得德國車廠趨於劣勢。在專利訴訟的威脅下，BMW與Volkswagen雖已與諾基亞簽下授權協議，但仍面臨其他專利權人的威脅；而戴姆勒則不願就範，更面臨受專利權人圍毆的窘境。

例如：鴻海集團旗下夏普(SHARP)就首先發難，在2019年於德國慕尼黑法院對戴姆勒提起專利侵權訴訟，並在2020年9月10日獲得勝訴判決。法院認為戴姆勒旗下使用LTE通訊標準專利的汽車產品侵害夏普專利權，並駁回戴姆勒主張夏普違反FRAND之抗辯，除判決戴姆勒應支付損害賠償外，還核准夏普侵權禁令，得於提供擔保金後限制侵權汽車之銷售。

夏普之後，諾基亞、康文森(Conversant)和IP Bridge等業者相繼在德國對戴姆勒提起專利侵權訴訟，其中諾基亞首先在2020年11月獲得勝訴，戴姆勒還面臨8件同類型案件等待判決。雖然夏普與諾基亞都獲得勝訴與自動核准的侵權禁令，但由於提出銷售禁令需要先支付一筆由法院判決的擔保金（夏普為550萬歐元；諾基亞則為70億歐元，約合新台幣2,448億4,222萬元），因此目前2家公司都按兵不動，等二審再視情況採取行動。

在德國主要支柱產業受到威脅之下，德國司法部(BMJV)開始積極進行專利法的修法，並在2020年1月14日公佈初稿，隨後在9月1日提出第二稿，建議修改德國專利法的第139條，規定若因案件的特殊情況，法院判令停止侵權會導致侵權人或協力廠商遭受不合理的困難，而這種困難又與專利權不合比例時，則應排除此種請求，但可請求適當的金錢補償。

而在德國內閣於2020年10月接受此依據比例原則所為之修正草案後，聯邦議會在2021年6月11日通過了專利法修正草案。為此，德國汽車工業協會(VDA)當天就發佈聲明，支持德國專利法改革。而美國華爾街日報與美聯社也立刻以「德國向專利流氓(Patent Troll)關上大門」為題進行報導，認為德國希望結束其作為專利流氓最佳訴訟地的地位，可見德國此次修法對全球專利權人與專利利用人所可能產生的影響。

而在美國與德國針對專利所做的變革中，也凸顯出其中所涉及的龐大利益與利害關係。雖然美國的變革仍在未定之天，但德國為保護本國產業的修法，已讓專利權人運用德國制度缺陷作為施壓各國廠商的優勢受到一定的限制。即使美歐不同調，但是對飽受在德國被告困擾的台灣業者而言，德國修改專利法已是一大福音，因為最常被專利流氓運用的自動核准禁令遭到了限制，使得台商未來到德國參展時，可以免去面臨侵權指控而被扣貨或扣人的風險。然而，台灣業者還是必須注意德國法院實際適用此修正條文的發展，並強化自身的智財策略與專利佈局，才能應對標準必要專利權人越來越強勢的作為。（本文作者為政治大學法律系教授）

【本文出自《能力雜誌》2021年9月號；訂能力電子雜誌；非經同意不得轉載、刊登】