台灣通訊產業處於弱勢地位，不僅專利累積量相對較少，擁有標準必要專利(SEPs)的數量更是有限，大部分廠商只能用權利金來換取關鍵技術的授權，相對的也會遇到許多專利侵權訴訟的問題。不過，同樣是挨告專利侵權，對手向你提告背後的動機卻是大有不同，必須先釐清專利權人要的是什麼，才能找出對自己最有利的應戰方式。

為了讓國內企業多了解國外的專利訴訟案例、善於利用法律武器，爭取更多談判或勝訴的機會，智慧財產局從2013年起，進行了為期三年的「通訊產業專利趨勢與專利訴訟分析研究計畫」，主要著重於專利的技術趨勢，以及科技大廠之間的專利訴訟案例，希望能協助台灣通訊廠商擺脫專利困境。

根據統計，2015年美國的專利訴訟新案共計5,819件，排名前五的美國聯邦地方法院，分別是德州東區地方法院、德州瓦州地方法院、加州中區地方法院、紐澤西州地方法院、加州北區地方法院，光是一個德州東區地方法院，起訴案件就高達2,541件，幾乎全美國有近半的專利訴訟案件都是在這裡提起的，專利訴訟集中的程度可見一斑。

智慧財產局專利高級審查官趙慶泠指出，通訊廠商遇到專利侵權訴訟時，應該先了解專利權人為什麼提起訴訟，究竟是要排除對手競爭、維持市場優勢、抑或是釐清競爭關係？被告廠商同時也要評估，專利權人和自己是否具有商業上的競爭關係，對方是希望長期授權取得授權金，或只是一次性的勒索賠償，這些都和談判立場、訴訟籌碼息息相關。

第一類型：競爭對手間專利戰

第一類型的專利訴訟案件為競爭廠商之間的專利戰爭，代表性訴訟案件像是美國晶片大廠博通(Broadcom)和高通(Qualcomm)，以及Apple和三星Samsung。這類型的專利訴訟是競爭廠商間透過主張專利權，來維持市場占有率或排除對手所帶來的競爭威脅，因此這類型的訴訟案件往往是來真的，不但會纏訟較久，就算最終兩造達成和解，通常也是發生在訴訟結果已明朗或可被預期的訴訟後期階段，不像NPE所發起的專利訴訟，很容易在訴訟初期階段就達成和解。

第二類型：為牽制授權協商進行的專利訴訟

在第二類型的專利訴訟案件中，原告是在通訊技術領域具備相當技術基礎的專利權人，當和被授權人的授權協商陷入瓶頸或僵局時，專利權人可能會向法院起訴，控告授權契約期限已屆滿的被授權人侵害其專利，藉以牽制授權協商進行，迫使被授權人妥協。像是2006年及2012年間Ericsson與Samsung的專利侵權訴訟，都在這種情況下發生。

第三類型：自有技術之NPE的訴訟策略

還有一種類型的NPE是本身擁有技術，將技術申請專利後獲取收益。2015年在美國排名第五的NPE公司Wi-LAN，即屬於此種規模較大且營運較為公開的NPE，透過專利授權的權利金為獲利來源。因為必須有更穩定的現金流支持公司的經營與存續，他們和打游擊戰形式興訟的NPE不同，會更有策略性的提起專利訴訟且布局周全，與被控侵權人在訴訟上纏鬥的時間也會比較久。

觀察過去的美國專利訴訟案件可發現，挑選法院是NPE啟動專利訴訟的重要策略之一，他們傾向選擇對NPE較為有利的聯邦地院提起專利侵權之訴，因此一旦遇上NPE時，被控侵權人可以採用聲請移送訴訟的策略，將侵權訴訟案件移送至對自己較為便利或是有利的聯邦地院來續行審理。不過，若被告要聲請移送訴訟來反制原告，必須評估個案事實是否符合法律所規定的要件，並考慮不同區域巡迴上訴法院所建立的解釋適用原則，是否有利於被告主張的侵權事實成立。

第四類型：專利私掠之NPEs的訴訟策略

「專利私掠行為」指的是營運公司將專利權利行使之業務「外包」給「專利權利主張實體」（patent assertion entities，PAE）或NPE，讓PAE或NPE使用其專利權向其競爭對手興訟，並收取權利金。現今很多營運公司會與NPE簽約合作，將其所擁有的專利權轉讓給NPE操作獲利，再由NPE出面提起專利侵權訴訟。營運公司和NPE合作的好處是不用以自身名義提起訴訟，避免遭反訴風險與損害公司形象。另外，有些營運公司的專利落入NPE手中，被用來向其他公司索取權利金，不盡然是因為這些公司有意圖地與NPE合作；有些是因為公司只是破產後資產被清算拍賣，公司本身與NPE間並不具備更深入的合作關係。

被告的因應之道

趙慶泠建議，台灣通訊廠商一旦在美國被告侵權，首先要了解所屬區域巡迴上訴法院所建立的移送原則，評估是否需要聲請移送訴訟；尤其是在美國專利訴訟曠日廢時，加上訴訟成本高，有時也必須考量聲請法院停止訴訟，或是善用PTAB(領證後審理程序)中的多方複審程序(IPR)。假設面對的是纏鬥式的NPE，除了想辦法尋求早期和解，也可聲請基於一事不再理原則，有機會駁回原告的起訴。

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「可移除」，這原本應該是手機軟體或App的基本設置。
但是，因�d夾雜著巨大的商業利益，部分軟體捆綁或預裝軟體都「不可移除」，這已成�d了手機廠商的「潛規則」。
也正因�d「預裝軟體」的成本越來越高，像是奇虎360、樂視等預裝軟體需求的廠商，�d了掌握主動權，都搖身一變直接成�d手機廠商了。
當然，這些來自互聯網領域的「手機玩家」，除去自身有龐大的「預裝需求」外，另外，或多或少都有「生態布局」的想法，希望能從源頭上成�d各類手機軟體或App的預裝和分發通路。
不過，現在部分預裝軟體或App不可移除的「潛規則」，必須要改變了！

如果你用的是小米手機，打開新買的手機時你會發現，微信、百度地圖、微博、QQ等常用軟體已經預先安裝在手機中，省去了自行下載的麻煩。不過，除了常用軟體外，小米手機裡面也已經預先安裝了大量類似米聊、小米錢包、小米遊戲、小米商城、小米視頻、安全中心、音樂、遊戲等諸多「小米系」App。

可以看到，類似米聊、小米錢包、小米視頻等實際並不是用戶的常用軟體，但�j是小米的生態布局，包括即時通訊、互聯網金融和視頻等。簡單說，不管它們有沒有用或常用，因�d它們是小米旗下相關業務或關聯公司，所以這些App就被預先安裝在你的手機裡。

更重要的是，這些預裝的軟體有些還不能移除，或是即使已移除，但系統一更新又回來了。

當然，類似問題在蘋果、三星、華�d、小米、魅族、vivo等在內的�萓h智慧型手機廠商，都或多或少存在。不過，針對行業亂象，作�d主管部門的工業和信息化部終於出手了。

日前，中國大陸工業和信息化部印發《移動智慧型終端應用軟體預置和分發管理暫行規定》，明確「除基本功能軟體外的移動智慧型終端應用軟體可移除」，該規定將從2017年7月1日起實施。這意味著允許手機預裝軟體可以移除已經成�d手機廠商的基本要求，而如果不遵循此要求，按照規定將會被予以行政處罰。

那�l，對於手機預裝軟體的管理和規範，從之前的不太關注到現在的嚴加管理，期間到底經歷了那些變化？

手機預裝軟體：有必要性且主管部門不反對但被濫用

事實上，如今的手機預裝軟體和曾經電腦捆綁軟體是類似的，都是未經過用戶同意，在用戶購買前已經預先安裝在手機或電腦中了。不可否認，如果用戶買回來的手機或電腦都是「裸機」，都需要用戶自行安裝所有的系統軟體和應用軟體，不僅是低效的，而且用戶體驗也很差。因此，預裝軟體本身是有存在必要的。

比如，在2013年11月1日起執行的工業和信息化部《關于加�F移動智能終端進網管理的通知》中就規定，「生�{企業申請移動智慧型終端進網許可時，應當在申請材料中提供操作系統版本、預置應用軟體基本配置信息」，顯然，從監管的角度來看，主管部門並不反對手機預裝軟體。

但是，恰是因�d有其存在必要性，很多手機廠商就趁勢「濫用」這種必要性。

出於商業利益考慮，越來越多的手機廠商加入到「預裝軟體」大軍中，預裝軟體也從最初的基礎必要型慢慢擴充到付費就預裝，並催生了一種商業模式或業態。

而當大多數手機廠商都以「付費預裝軟體」作�d營收的一種方式時，就對其冠以「行業慣例」之名。而�d了保障這種付費合作的持久性，不論是出於付費方的需要，還是手機廠商的需要，很多本是常用軟體被當做系統軟體被預裝進入手機中，並設置�d不可移除或�f除。【本文未完，完整內容請見《北美智權報》176期：手機廠商要注意了！預裝軟體或App如不可被移除將受罰】

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美國總統歐巴馬（Barack Obama）任內頒布AIA新法，帶來美國專利法半世紀最大變革，同時美國最高法院積極審理專利案件，亦為美國專利環境帶來重大影響。2017年隨川普（Donald Trump）政府上台，美國專利業界又將迎來什麼樣的新局？

2009年1月，美國總統歐巴馬（Barack Obama）帶著改革承諾入主白宮，在參眾兩院議員支持下，2011年9月16日頒布《Leahy-Smith美國發明法》（Leahy-Smith America Invents Act，簡稱AIA；編號Public Law No: 112-29），為美國專利法帶來自1952年以降最大幅度的變革，同時也因美國最高法院積極審理專利案件，美國專利環境經由行政、立法、司法三方力量共同改造，變化不可謂不大。如今歐巴馬政府任期進入倒數計時階段，2017年隨川普（Donald Trump）接任美國總統一職，美國專利業界又將迎來什麼樣的變局？

簡言之，在歐巴馬總統主政的八年期間，一方面因AIA新法導入IPR等公告後審理（trial）程序，迄今已有許多專利在這些程序中遭到無效，而美國最高法院及美國聯邦巡迴上訴法院（Fed. Cir.）近年多項判決，拉高可專利性門檻，生物科技和軟體電商這類新創技術企業，感受尤其深刻，加上時有媒體將Patent Troll濫訴謀利與專利審查品質問題掛鉤，這幾年美國整體輿情似乎對專利所有權人不甚友善。而川普本人對專利的看法，目前外界仍是霧裡看花，但他競選期間誓言「讓美國再次偉大」、「讓下一代的製造及創新根留美國」，讓人好奇美國專利環境的風向是否即將轉變。

例如，Innovation Act（H.R.9）、PATENT Act（S.1137）兩項修法提案，被視為是美國專利訴訟制度改革的重要提案，其產生背景，就與當時高張的反Patent Troll氣氛有關，由於兩項法案的主要提案議員仍在職，很有可能再有後續發展。只不過，最新統計數據顯示，2016年美國專利訴訟案件明顯減少，Unified Patents統計的地院案件量年減幅度達24.8%，且美國最高法院同意審理TC Heartland案，有機會遏止擇地起訴（forum shopping）歪風，因此這兩項被視為會進一步提高專利權施行難度的修法提案，闖關機會或許會更加渺茫。

總體而言，美國保護主義意識�鰾Y，部分人士認為，簽訂國際協定、調和跨國制度若需「犧牲」美國短期利益及舊例原則，未來或許較難期待川普政府讓步。事實上，預定接任美國商務部長的Wilbur Ross就被視為鷹派人物，而USPTO下任局長的繼任人選，現在仍不明朗。

至於司法體系部分，2016年最重要的判決當然出自美國最高法院：2016年6月13日美國最高法院無異議就Halo案作成宣判，一如事前預期，推翻Fed. Cir. 2007年Seagate案揭示原則，構成蓄意侵權（應負責三倍懲罰性賠償）的門檻降低。而後宣判的Cuzzo案則為USPTO背書，確定IPR程序應採用最寬廣合理解釋（BRI）標準解讀專利範圍，同時PTAB所做IPR程序成案決定不可上訴。而趕在年底前宣判的Samsung Electronics v. Apple案，是美國最高法院百年來首度審理的設計專利案件，關於設計專利損害賠償計算基礎「製造物品」（article of manufacture）應如何擇取，8位大法官一致認為「製造物品」不必然為消費者所購買的整機，三星與蘋果的專利大戰，由三星取得這回合的勝利。

專利適格性仍為關鍵議題之一

同樣值得注意的，還有專利適格性（patent eligibility）相關判例發展。自美國最高法院就Alice、Myriad、Mayo等案作成判決，35 U.S.C. 101就成為美國專利申請案及已領證專利的大殺器，美國智慧財產權人協會（IPO）直言，美國最高法院提示的判定標準難以在現實環境套用，各級法院審理及USPTO審查結果缺乏合理可預測性，嚴重衝擊生命科學及電腦實施發明（CII）產業，不利 吸引投資，亟待國會修法解套。

不過國會修法顯然遠水救不了近火，所幸在Fed. Cir.救援把關下，2016年新增Enfish、Bascom、Rapid Litigation Management、McRO、Amdocs等專利適格判例。儘管仍有判決結果因人（即Fed. Cir.合議庭組成法官個人主觀心證）而異的批評，而USPTO幾次公開討論及公告指南顯然也未滿足所有人期待，但終究是慢慢摸索出一些參考方向。【本文未完，完整內容請見《北美智權報》176期：2016年美國專利法規相關事件回顧】

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去年總統大選時，就以五大創新產業作為經濟政策主軸的蔡英文，在其任內所提出的第一份中央政府總預算當中，果然也把創新產業計畫當作第一要務。只不過，相較於新任美國總統川普（Donald Trump）矢志要讓製造業重回美國，被蔡英文寄予厚望的亞洲矽谷和生技醫藥，是否真能帶領台灣脫離經濟成長率保2的困境？而在充滿不確定性的當下，政府似乎也應該更加積極投入建設，否則台灣就會變成太平洋上隨波逐流的小島了。

去（2016）年年底，各家財經智庫陸續公布對今（2017）年經濟成長率的預測。數據一攤開，雖然高低有別，但保不了2%卻是一致的共識：最高的是中華經濟研究院（1.73%），再來是中研院經濟研究所（1.68%）以及台灣經濟研究院（1.65%），就連行政院下轄的主計總處，也只敢端出1.87%的保守估計。

很明顯地，年年5%經濟成長的黃金時代，已經離台灣很遠了。中華經濟研究院院長吳中書指出，不只是台灣，新加坡、韓國這些與台灣有相似產業結構的國家，這兩年也都面臨到成長瓶頸（圖1）。「中國大陸的經濟走緩，美國新任總統川普想引導海外製造業回流，這些都增加了經濟的不確定性。」

國發會副主委高仙桂坦承，「經濟成長率保2%，確實是我們的目標」，依照當前的經濟情勢來看，這個目標的難度不低，「但包括標準普爾（S&P）、摩根大通（Morgan Stanley）、法國興業銀行都預測今年可以成長超過2%，我們自己可以不用那麼悲觀。」她強調，根據目前正在立法院審議的中央政府總預算，今年度的公共建設支出，包括公務基金、科研預算以及國營和泛公股事業支出，都有顯著的成長，「我們希望藉著推動『五加二』創新產業計畫來創造在地需求，尤其是住宅改造、生活旅遊、長期照護等貼近一般民眾的生活產業，彌補台灣的經濟成長缺口。」

產業創新，政府重押亞洲矽谷與生技醫藥

攤開蔡英文政府第一份完整的年度總預算，打頭陣的就是創新產業計畫。在高達462億元的預算當中，五大創新產業所佔的部分就超過300億元。其中，亞洲矽谷與生技醫藥兩個項目是重中之重，都被分配了超過100億元的金額，而新農業與高質材料循環專區，也各佔了58億元與23億元（圖2）。

亞洲矽谷與生技醫藥原本就是新政府欽點培植的產業計畫，獲得較多資源也無可厚非；但當生技醫藥很清楚地聚焦在蛋白質藥物、醫療器材產業時，亞洲矽谷的內涵就顯得包山包海。例如經濟部辦理的項目，就包含了行動寬頻產業、手持裝置核心技術、小型企業創新研發，科技部也將科學園區業務包含在內，甚至連交通部的智慧運輸系統都能跟亞洲矽谷沾上邊。琳瑯滿目的內容當中，矽谷最重要的包容、實驗、隨時都能砍掉重練的新創精神卻付之闕如。

推動都更，政府帶頭做最有用

「台灣不能再吃硬不吃軟！」看到台灣的經濟成長率連美國都追不上，台灣經濟研究院院長林建甫直言，從近期的勞基法修正就看得出來，台灣政府的產業思維還停留在朝九晚五的工業時代。「我們現在早進入知識經濟時代了，但法規心態都還是舊的，」他舉例，從交通部對Uber祭出重罰就看得出來，Airbnb、Facebook這種經營平台的新創公司，就完全不可能在台灣出現。

看到川普以製造業重回美國當作政策主軸，也宣示將大筆投資公共建設，林建甫認為，台灣政府在產業政策上也應該更加積極。以都更為例，「政府有那麼多早就不堪使用的辦公處所，公務員跟人民被逼著忍受低落的辦公品質，為什麼不能把自己的舊大樓拿出來重蓋？」他建議，若是要推動都市更新，最有效的做法不是一直鼓吹民間業者，而是國家自己跳下來執行，對整個產業才有示範作用。

揮別過去半年多的紛紛擾擾，2017年將是新政府掌握主導權的第一年。這道聚焦七大產業、又重押亞洲矽谷和生技醫藥的經濟藥方能否奏效，全台灣的人民都在等著看。

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江老師：「董老師，學校美食廣場弄得很不錯！還有『苔雞墊』進駐。他們的炸雞很不錯，比美國連鎖店還好。」
董老師：「江老師你不知道，我昨天才被副校長罵，他說我不應該把苔雞墊有意願在我們學校設立產學合作工廠的事情和媒體記者宣佈。」
江老師：「產學合作工廠不是很有新聞性的資訊，能夠幫學校上新聞，不好嗎？」
董老師：「副校長說苔雞墊老闆打電話跟他抱怨，說產學合作工廠是他們公司的營業秘密，現在他們公司要重新評估合作事宜。」
江老師：「現在好像什麼商業資訊都是營業秘密。那你怎麼知道設廠的事呢？」
董老師：「他們老闆來我們學校參觀時自己說的。那老闆還說炸雞內有包米飯，米是從日本神奈川進口的，是上週才對媒體發表的『奈米雞』。」
江老師：「他們有說產學合作工廠是營業秘密嗎？」
董老師：「我忘記了。江老師，我會不會有問題呢？聽說《營業秘密法》現在有刑事責任。很多人被這個整！」
江老師：「我想應該沒問題。《營業秘密法》所保護的『營業秘密』有一定的定義。我想如果是他們老闆自己說出來，內容也不過是工廠設在哪裡的資訊，應該不屬於營業秘密的範圍。」
董老師：「真的嗎！那就好。下次我會小心一點。」

根據《營業秘密法》第2條，「營業秘密」有三要件：非一般涉及該類資訊之人所知者；因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者；所有人已採取合理之保密措施者。第一項要件其判斷重點在於他人是否能合法取得系爭資訊；如果可以，則該資訊即未能滿足該要件。設廠資訊在某些產業中是可預測的。例如半導體產業有其聚落性質，且多數國家皆有特定的區域給這類公司設廠，故特定半導體製造公司的工廠會落腳何處，是可利用產業分析方法推論而得的資訊。因此，設廠資訊在某些產業可能不能滿足第一項要件。

第二項要件其判斷重點在於資訊是否能供產業利用。「設廠地點」資訊的本質不是技術內容，且能否設廠涉及諸多法規因素（例如環保法規、工業區相關法規等），故該資訊無法利用。即使該設廠資訊包括建廠時程，也屬不確定的資訊，而無法利用。設廠過程風險多，例如法規、成本、產業環境等因素。因而，「建廠時程」資訊頂多是參考而不能實質利用。

最後一項要件比較容易滿足。只要權利人對資訊有標示「營業秘密」或對資訊的接觸有人員對象的管制，則通常可視為以採取合理保護措施。不過，如果是老闆自願將資訊說出，而相關的情境又無法推論資訊接收者有保密義務，則該資訊即未獲合理保護。

本個案中，苔雞墊老闆在拜訪學校的時候，自願說出產學合作工廠的想法。如果拜訪前，該公司未和學校簽署相關的保密協議，或是在會面過程，該公司人員未口頭告知與談內容的機密性，則原則上合理保密措施的要件是有問題的。其次，設廠地址的資訊應無經濟性，已如前所述。因此本個案的產學合作工廠資訊，應非《營業秘密法》所保護的營業秘密。

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