（本文作者為國立政治大學科技管理與智慧財產研究所助理教授）
將電影片段重現在影片中進行電影評論，近來引發不少討論。由於製作電影評論影片可能侵害電影著作的重製權，評論人通常會主張「合理使用」以自保。不過，電影評論影片是否能受到「合理使用」的保障，仍須從著作權法第65條第2項的四項因素加以分析……
「影片評論」為以視聽著作之形式來評論電影，其在評論電影內容時同步呈現相關的電影片段，而評論部分通常是口述形式。片段引用方式分為三個面向，第一個面向是原聲音是否一併引用，包括原影原聲、原影無原聲、和前二類之交錯使用等三類模式；第二個面向是影片是否有加工，包括加註、改圖像、改聲音等等形式；第三個面向是影片是動態或靜態。就影片評論整體而言，因為電影片段重現在影片評論中，有侵害電影著作重製權之虞，評論人僅能主張合理使用而免於侵權質疑。
雖然「電影評論」有其藝術或學術上的概念，但採比較寬鬆的標準來界定時，只要是針對電影內容的評論皆為「電影評論」。根據著作權法第52條，「為 … 評論 … 之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作」。但同法第65條第2項指出「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」。因為法律要求審酌一切情狀，合理使用的判斷基本上是個案認定，難有一般的規則可循。不過，透過司法實務的發展，可幫助思考電影評論的合理使用議題。
利用之目的及性質
針對第一項因素「利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的」，最高法院曾於94年度台上字第7127號刑事判決中指出「應以著作權法第一條所規定之立法精神解析其使用目的，而非單純二分為商業及非營利（或教育目的），以符合著作權之立法宗旨。申言之，如果使用者之使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發展，則即使其使用目的非屬於教育目的，亦應予以正面之評價；反之，若其使用目的及性質，對於社會公益或國家文化發展毫無助益，即使使用者並未以之作為營利之手段，亦因該重製行為並未有利於其他更重要之利益，以致於必須犧牲著作財產權人之利益去容許該重製行為，而應給予負面之評價」。亦即，著作權法第1條的立法目的是評價第一項因素的基礎，而侵權使用是否促進「社會公共利益或國家文化發展」攸關該使用得否視為合理使用。另根據智慧財產法院104年度刑智上易字第90號刑事判決，「至於非商業目的則係指報導、評論、教學、研究等有助於調和社會公共利益或促進國家文化發展之行為，相較於商業目的之利用，非商業目的之利用應較易成立合理使用，俾以符合著作權之立法宗旨」。亦即，「評論」做為一種利用著作的方式時，因為其公益性質而較可能視為合理使用。
電影評論做為電影導演與觀眾間的橋樑，幫助觀眾進入電影世界或瞭解導演的想法，是電影產業發展的必要元素，因而有助國家文化發展。但若欲享有合理使用的保障，則電影評論的學術性或藝術性應有所考量，以與著作權法所保護的「著作」相當。著作利用有所謂「轉化使用」的概念，即104年度刑智上易字第90號刑事判決所言：「,b>至於利用之性質，則視利用行為有無賦予與原著作不同之其他意義與功能，若與原著作差異性越小，其轉化程度即愈低，則不易成立合理使用」。電影評論透過對原電影的「描述」、「脈絡化」（contextualization）、「分類」、「闡明」、「解釋」、「分析」以及「評價」等等，以達到藝術上或學術上所接受的形式，並與原電影有所區別而構成「轉化使用」。
著作之性質
針對第二項因素「著作之性質」，根據智慧財產法院104年度刑智上易字第90號刑事判決，「係指被利用著作之性質而言。創作性越高之著作應給予較高度之保護，故他人主張對該著作之合理使用之機會越低，以免降低著作權人創作之誘因」。根據智慧財產法院104年度民著上字第12號民事判決，「創作性」指「依社會通念，著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性為即可」，屬於「原創性」的要件之一。因此，創作性之高低在於系爭著作與已經存在之著作間的差異大小，而差異大者即為創作性高，差異小者則為創作性低。
電影著作可分為全新創作、舊片重拍、或與舊片融合等類型。針對全新創作的電影，例如原創的劇本或原著的首次改編，可能屬創作性較高的著作。其次，針對舊片重拍的電影，創作性或許不高，但是仍要視其內容與舊片的差異，而差異可能是在主要角色不變的情況下做劇情的創新，因此創作性仍高；但若差異僅在於數位化或立體（3D）化，或劇情類似而僅是演員調整，則創作性可能稍低。最後，與舊片融合的電影，是指於電影中採用舊電影的劇情，例如“Scary”系列電影，其雖有原創的劇情結構，但在各片段的內容卻是擷取其他電影情節的概念，故其就該部分的創作性可能不夠。
電影著作可能因其性質而有創作性的高低，但除非涉及抄襲，否則儘管電影著作的創作性較低，其仍然屬原創著作，故第二項因素應不利於合理使用之主張。
所利用之質量及其在整個著作所占之比例
關於第三項因素「所利用之質量及其在整個著作所占之比例」，根據智慧財產法院104年度刑智上易字第90號刑事判決，「『整個著作』，係指享有著作權保護之受侵害著作而言。此外，除考慮『量』之利用外，亦應審究利用之『質』。利用他人著作時，倘為全部著作之精華或核心所在，較不適用合理使用。反之，利用他人著作屬不重要之部分，較易成立合理使用」。影片評論主要引用的內容是電影著作本身，其次為原著。電影著作的引用型態為動態的片段或停格的畫面；原著小說的性質在文字內容，或當原著為繪本或漫畫時，其性質為圖案；劇本的性質則為文字。故比較利用之質量或所占原著作之比例時，應考慮被侵害的內容物之型態。此外，亦應考慮電影評論的性質。影片評論混合口語、文字、電影片段或停格畫面、或圖案等等。
影片評論在第三項因素的分析上容易有負面的評價。由於以動態呈現評論內容，影片評論對電影畫面的利用可增加，甚至可使用電影片段。因此，就其利用電影著作而言，第三項因素未必有利於合理使用，而應整體考量所引用部分和電影著作間關係。至於對原著小說或劇本、或原著繪本或漫畫之利用，影片評論同樣可能增加引用的內容或圖案，而導致第三項因素不利於合理使用之主張。
利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響
最後一個因素「利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」，根據智慧財產法院104年度刑智上易字第90號刑事判決，「本款係在考量利用後，原著作經濟市場是否因此產生『市場替代』之效果，而使得原著作的商業利益受到影響，若對原著作商業利益影響越大，則不易成立合理使用」。
電影著作提供有故事劇情的內容物產品。電影著作的消費過程在於觀眾的視覺與聽覺的感受，直接透過螢幕的畫面、片段、演員的對話、及背景音樂來理解作品。反觀電影評論，其本質是評論，並非提供娛樂性的聲音和視覺的享受，亦非透過畫面和演員來說故事，因而與電影著作屬於不同的內容物。此外，電影著作市場包括電影院、出租店和電視頻道，其和電影評論的閱讀管道（例如網路、報紙、雜誌等等）有相當的差異。因此，電影著作和電影評論原則上無「市場替代」的問題。【本文未完，完整內容請見《北美智權報》187期：電影評論影片的合理使用分析】
