兩案雖然相隔近五十年，但憲法相關條文一個字都沒有改。大法官換了人，結論就不一樣。

羅案的判決承認，憲法沒有規定墮胎權。但他們從增修條文第十四條找到根據：「任何州不得未經正當法律程序，剝奪人民的生命、自由或財產」。

判決認為，依過去的先例，「正當法律程序」不只是程序問題，還包括「實質正當法律程序」，法院可據以創設憲法沒有規定的權利。為保障婦女的自主選擇，第十四條的自由權，應包括隱私權，而墮胎權就是隱私權的一部分。大法官用成長憲法（living constitution）的方法，創造墮胎權。

杜案的判決則認為，憲法沒有規定隱私權和墮胎權。依照實質正當法律程序創造的基本權，必須是深植於美國歷史傳統的權利。

美國的歷史傳統是禁止墮胎。第十四條在一八六八年制定之時，有二十六個州處罰墮胎行為；一九五○年增加到四十六個州。墮胎不是深植美國歷史傳統的權利，法院不能擅自創設。這是原意主義（originalism）的方法。

羅案的判決認為，第十四條的自由權不應固定在一八六八年，而必須和社會一起成長，必須能保護芸芸眾生。大法官看到條文後面的弱女子，二十多歲，離婚、已經有兩個小孩，現在懷了第三胎，不想生，也養不起。但法律禁止她墮胎。

大法官看到多少婦女和她一樣，被迫躲入暗室，求助密醫，或者無奈生下小孩，茫然面對未來。憲法應該保障婦女自主選擇的權利。

羅案也有不同意見書，相信憲法必須和社會一起成長，但修憲權屬於人民，法官不能用判決書修改憲法。這正是杜案的思維。

杜案強調，憲法既沒有保障，也沒有剝奪婦女的墮胎權。推翻羅案，只是還給憲法本來面目，也還給各州人民自主決定墮胎問題的權利。法院不能因為婦女應享有墮胎自主權，就用判決書修憲創造墮胎權。

卜萊爾、索托梅爾和凱根不同意這個想法。他們指出，第十四條制定之時，婦女沒有投票權，根本無從參與修憲。把自由權的內涵固定在一八六八年，並據以剝奪婦女自主選擇的權利，不但毫無道理，更威脅過去創設的其他自由權，例如同婚。

二○一五年他們三位和金斯柏格、甘迺迪，依第十四條創造同性結婚的權利。當時阿里托（杜案的主稿人）和湯馬斯、史卡利亞及羅勃茲提出不同意見書，認為異性婚才是深植美國歷史傳統的制度，同性婚不是；法院不應創設同婚權。

這個理由正是杜案判決的基石。依照這個邏輯，同婚權豈能維持？杜案的判決雖然強調只處理墮胎問題，不適用在其他案件，但湯馬斯的協同意見書卻說，第十四條只規定程序問題，不能用來創設新權利。同婚權的判決，將來有機會必須重新檢討。

大法官會不會推翻同婚權的判決，尚待觀察。可以確定的是，如果今天打官司，法院不會創設同婚權。憲法沒有修改，大法官換人，結果就不一樣。

憲法是什麼意思，由九個終身職的大法官決定。大法官依照自己確信的價值觀解讀憲法。價值不同，結論各異。不論如何解讀，由於修憲門檻奇高，人民幾乎無法依修憲程序改變九個人的決定。這樣的制度，正是紛擾的根源。

（作者為中原大學兼任講座教授）