大法官在審理程序上，應遵守憲法訴訟法規定，還是可以「程序自主權」名義把門檻規定宣告違憲？若大法官不能「自救」，那誰能解套？答案很清楚，三位「否定說」的大法官才是正確的。不斷催促甚至想要自己跳入戰場的大法官，或對司法審查機制空轉極度焦慮，但解方不但法理上大有瑕疵，反而害了憲法法庭及司法體系的威信。

原則上，法院的審理程序，都要「依法」審判，不能自作主張。憲法只規定司法院解釋憲法，但沒有規定司法院「如何」解釋憲法！解釋的主體，是要像以前稱為「司法院大法官」或「大法官會議」，還是現在的「憲法法庭」？解釋憲法的決定，以前稱「解釋」，現在叫「裁判」，都是憲法容許的。至於司法院釋憲權怎樣發動？何時受理？條件門檻？憲法更無規定。多年來，司法院解釋憲法的具體制度，都委由立法者制定的法律落實。立法者有充分權限形塑「司法院釋憲權」，絕非大法官依「程序自主權」處理。以前因法律規定簡略，大法官會自行補充，但在規範詳密的憲法訴訟法時代已沒空間。

大法官也在許多解釋中，明確宣示「訴訟制度依法律規定」的原則。釋字第一七○號解釋，大法官就指出「人民有訴訟之權，憲法第十六條固定有明文，惟訴訟如何進行，應另由法律定之」。釋字第二八九號解釋明示「稅法規定由法院裁定之罰鍰，其處理程序應以法律定之」。釋字五三○號解釋則提醒，司法院作為最高司法機關，擁有「規則制定權」，但只能處理細節性、技術性事項，當然不可牴觸法律。部分人士所引用的釋字三七一號解釋，是極少數的例外，且是在司法院大法官審理案件法的「疑義解釋」聲請案，才會有這樣的聲請案。

所以，大法官行使憲法訴訟審判權，到底是要依法，還是程序自主？其實應是前者為原則，後者是例外。若回到本次爭議，更要弄清楚：憲法訴訟新制，本來就是「立法」創設的。如果不是立院制定新法，哪來憲法法庭？立院可用憲訴法，讓司法釋憲的程序更像訴訟程序，當然也可設定門檻、程序、受理要件。任何法院審理案件，都是「先程序後實體」，法院對法定程序都須嚴格遵循，鮮少聽說法官可自己創設訴訟類型，或改變評議人數。若民事法庭不能甩開民事訴訟法，自己依程序自主權來審理，那憲法法庭為何可這樣做？普通法院合議庭無論三人或五人，一個都不能少；憲訴法規定十五位大法官只要有十位出席就可評議，相比之下只有更寬鬆，何來當然違憲之說？

憲法法庭空轉，確屬悲劇。但就像美國聯邦政府關門，難道川普可在國會沒立法，預算無法通過的情況下，宣布政府重新開張，直接從國庫撥款？政治問題就要政治解決，一直催促大法官要公親變事主的人，是要大法官去做連川普都不敢幹的事？這其實是把大法官推進自己浮不出來的水中。請大法官慎之慎之。

（作者為國立政治大學法律學系副教授）