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2015/09/03 第111期 | 訂閱／退訂 | 看歷史報份 | 北美智權網站

	專利評析	樂視入股酷派：抱了一條專利大腿

	法規訴訟	創意與設計的差別：從易開罐造型行動電源之爭談起

	深入報導	貨幣戰爭陰謀論？別鬧了！

	研發創新	RNA基改作物大逆襲

	智財管理	美國聯邦巡迴法院重新審查商標法中的禁止含譭謗意義的商標註冊

樂視入股酷派：抱了一條專利大腿

李俊慧／中國政法大學特約研究員

日前，大陸老牌國𠖳手機酷派似乎成滛了「香餑餑」。繼年初成功勾搭360，使得360掏出4.45億美元與其成立合資公司，如今，酷派又成功引誘樂視耗資21.8億元占股18%，成滛酷派第二大股東。那樌，酷派到底有什樌魅力能成功牽手兩家明星互聯網公司？又或者說，360或樂視到底緣何聯姻酷派？ …

創意與設計的差別：從易開罐造型行動電源之爭談起

陳宜誠╱揚昇法律專利事務所主持律

日前某知名超商推出拉拉熊「罐子」造型行動電源集點活動，沒想到卻引發抄襲爭議，國內一家行動電源業者跳出來呼籲，希望「支持中小企業設計原創，尊重初衷」。到底「創意」與「設計」之間的差別是什麼？設計又該如何取得法律的保護呢？

最近有一則新聞《抄襲？各執一詞超商：無專利、業者：知名度高》正好提供我們一個難得的實例，可以用來說明創意與設計的差別，還有設計可以取得法律怎樣的保護。

該新聞中某行動電源業者說他之前曾和某連鎖超商同集團其他通路合作，推出連鎖咖啡店的「罐子」造型行動電源，質疑對方將製作技術學走，推出人氣拉拉熊「罐子」造型行動電源，「涉嫌抄襲」。但超商表示，集團內企劃團隊各自獨立，也有確認過智財局沒有相關申請，推出產品一切合法！而這兩個罐子造型的行動電源設計，如圖一所示。

圖一、受到抄襲爭議的拉拉熊行動電源

圖片來源： http://video.n.yam.com/20150810205766/

看起來真的很像，對不對？除上面印的圖案（即花紋、色彩或其結合）與容器材質不同外，兩者的「造型」（形狀）都是罐頭型。我國專利法第121條規定，「設計，指對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。應用於物品之電腦圖像及圖形化使用者介面，亦得依本法申請設計專利。」而依據美國專利法第 171 條，可申請專利之設計，係指應用於工業製品而具有新穎、獨創和裝飾性的外觀設計者。（參《什麼是設計專利》。）

首先，純功能性之物品造形，是不能申請設計專利的。而可申請專利之設計還必須依附於其所應用之物品，因此若以未依附於之物品之圖樣（花紋或色彩）來申請設計專利，應該不會被允許。而此種未依附於物品的圖樣（花紋或色彩）設計，若具有識別性，且不具功能性，應屬於商標法的保護標的。

因此，如果該本土行動電源業者，拿這個行動電源（物品）之「易開罐」造型（形狀）去申請設計專利，因為其為物品（行動電源）之裝飾性的造型，假若智財局的審查結果是該設計具有新穎性與獨創性，因而核准使其順利取得該設計的專利證書，那麼他是可以據此設計專利證書，主張連鎖超商侵權，進而得以排除其侵害（即要求其下架），預防其侵害（即沒收銷毀其模具），並請求損害賠償。

但我認為這「易開罐」造型行動電源設計，使用的是既有物品（市售「易開罐」飲料罐）的造型，應該不符設計專利須具備新穎性及獨創性的需求，並沒有申請到設計專利的可能，若拿此單純物品造型去申請發明專利，則其又無任何技術進步性，所以也一定申請不到才是。因此，別人當然可以用同樣的創意，使用別的既有物品造型或圖案當行動電源的外殼。

這樣的結果或許會令一般人感到詫異，但這是因為，單純的創意是不受法律保護的，原因是沒有人可以獨佔某個創意，而不准他人亦如此思想或行為。例如，如果你對著某風景繪畫，別人當然也可以在同一地點同一時刻依其寫生，各自擁有其畫作的著作權，不相干擾。所以，所有的智慧財產權，例如著作權，保護的是其表達（創作出來，形於外的結果）而已，又例如專利，除保護其表達（即具備工業用途的科技產品）外，還兼及於其運作步驟與製造方法（如果發明人有一併申請的話），即保護該能夠解決某問題的整體技術方案，但也僅及於此，並不及於其動機（問題本身）。

採用既有物品外觀之設計應不具新穎性

而且國家設立專利制度，就是為獎勵發明人將技術內容公開於眾，使大眾獲益，所以特別給予第一個做出如此貢獻者，特定時間內的法定獨佔市場經濟利益的權利，就是所謂的專利權。因為專利只能給予全世界第一個做出專利申請書所述技術揭露者，其新穎性的要求，也就因此而確定，也就是說，只要在專利申請日前，有人曾公開揭露了同樣的技術內容，該專利申請案就失去了新穎性。

而將既有產品的外型，例如罐頭，套用在某種電器的外殼上，以前就曾有手電筒、收音機、隨身聽、MP3撥放器等產品，都被做成易開罐的造型。而且，手電筒／MP3播放器，做成迷你可樂曲線瓶的造型，也都早就在十幾年前，就被當做可口可樂的贈品了。因此，直接採用既有物品外觀之設計應不具新穎性。

設計專利獨創性：需有獨特的視覺效果

而且，這樣的罐頭造型行動電源的設計，即使有新穎性（雖然我個人認為沒有），我認為也不符合要取得設計專利者須有獨創性，即具有「獨特的視覺效果」的要求，也就是不能「為其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及」。這是因為這樣的罐頭造型，實在太常見，可以說僅是「簡單置換」其內容物，而圓筒外殼的長寬胖瘦比例的變化，我們也很難識別其與其他圓筒形造型行動電源究竟有何不同，實在缺乏獨創性，該設計不具備獨特的視覺效果，並不值得國家給予設計專利的獎勵。

而在發明專利上，這個獨創性的要求，叫做「進步性」，也就是說，發明要能取得專利，除須具備新穎性外，還要不能夠僅為先前技術的簡單疊加（機械式的組合）或直接轉用（只是換個位置），也就是不能「為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成」者。這是因為，把先前技術簡單的疊加或直接轉用，這樣對於人類社會技術進步的貢獻，實在太小，以至於不值得國家給予發明專利的獎勵。

職務上設計又是如何？

另外，據該行動電源業者自承，他原來是受該超商關係企業連鎖咖啡店委託製造「罐子」造型行動電源，上面還有蛋頭熊的圖樣設計，則依據我國專利法規定，該等受委託設計的專利權，應依契約約定，台灣一般的委託設計製造（代工）契約，都約定由出資人（該超商關係企業連鎖咖啡店）擁有相關智慧財產權，它愛授權母公司做什麼事都可以，並沒有造型或圖樣實際設計人置喙的餘地。

即使該代工生產契約對此未有約定，而由易開罐造型設計人（假設是該行動電源業者）取得智慧財產權，而且他也申請到了設計專利（雖然如前所述，我不認為他能申請得到設計專利），但出資人（該超商關係企業連鎖咖啡店）仍得實施該設計或利用該著作。但此時該超商是否也可實施此設計，就要看契約的簽約主體是誰，在解釋上是否得以擴及其他關係企業或母企業，到了法院裡，還有得吵哩。

【本文未完，完整內容請見《北美智權報》第140期：創意與設計的差別：從易開罐造型行動電源之爭談起】

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貨幣戰爭陰謀論？別鬧了！

蔡佑駿╱北美智權報編輯部

2007年《貨幣戰爭》一書在華人出版市場成為財經類最熱門的暢銷書，內容主軸是國際銀行家透過一系列的策劃，包含暗殺、發動戰爭、經濟蕭條、資產炒作等手段，來控制美元的貨幣發行權，進一步控制全世界。財經媒體特別熱愛使用這本小說的金融陰謀論，在全球金融市場出現巨大的商品價格波動時，三不五時拿出來搬演一遍。若埋首在貨幣陰謀論的虛虛實實裡，只會越來越看不清真實世界的經濟面貌.. …

RNA基改作物大逆襲

蔣士棋╱北美智權報編輯部

在台灣，基因改良作物（Genetically Modified Organism, GMO）一直是票房毒藥。消費者將其拒於千里之外，食品廠商也不敢跟基改作物扯上邊。只不過，科技進步的速度已經遠遠超越社會大眾對科技的理解能力；在農業科技上，修改基因序列的技術已經成為昨日黃花，直接調控細胞的蛋白質生成才是當紅趨勢。問題是：怎麼做？

在分子生物技術中，遺傳訊息的標準傳遞流程為從儲存所有遺傳訊息的DNA（去氧核醣核酸）轉錄成長度較短的RNA（核糖核酸），再從RNA轉譯成可供細胞體使用的蛋白質（Protein）。從製造業的觀點來看，DNA就是最上游的原材料或原型，RNA則是中游的再製品，而蛋白質則是最終的製成品。

在這條守則底下，基因改良的原理就是從DNA下手，針對特定的片段進行置換，讓細胞能夠通過上述的流程生成人類所需的蛋白質。舉例來說，目前最為外界熟知的基改技術，就是在作物的DNA中植入蘇力菌（Bacillus thuringiensis(Bt)，一種生存於土壤中的細菌）體內的抗蟲基因。植入Bt基因後的基改作物將能生成對昆蟲有害的蛋白質，有助於撲滅蟲害以保護農民收益，而且這項技術的準確度極高，可以針對想要撲滅的蟲害來植入不同的基因片段，也能適用在不同的作物上，應用範圍相當廣泛。然而，這項作法也因為其毒性是否可能傷害人體、可能使害蟲演化出抗藥性，成為更難對付的「超級害蟲」、以及成本過高，使得小農被排除在外等等爭議，所以始終沒辦法被社會接受。

新生物技術可望避開基改爭議

2006年獲得諾貝爾生醫獎的RNA干擾（RNA interference, RNAi）技術，為這些基改作物爭議打開了一絲曙光。在RNAi之中，專注的焦點不再是複雜龐大的DNA資料庫，轉而放在輕薄短小也易於拆解的RNA。研究人員發現，若要細胞生成特定的蛋白質，真正發揮作用的其實是從DNA轉錄而來、有清楚轉譯目標的信使RNA（mRNA）。研究人員應用RNA本身單股長分子的特性，植入一段與mRNA完全互補的干擾RNA，就能讓原本的mRNA失去轉譯蛋白質的功能，控制細胞的蛋白質產出（見圖1）。換句話說，就算不能改造基因序列，現在的技術也已經能夠控制細胞要生成怎樣的蛋白質，以達到哪些目的了。

圖1：RNA干擾技術（RNAi）運作機制

資料來源：http://www.nobelprize.org/.../popular-medicineprize2006.pdf

與傳統的基改技術比較，RNA干擾確實有些許優點。首先，使用RNA干擾不必修改原本的DNA序列，嚴格來說並不能算是基因改良；其次，目前這項技術在應用上多半都是使特定的mRNA片段失去作用，並非使細胞生成新蛋白質，所以也較不會有未知毒性或使害蟲生成抗藥性的疑慮；最後，這項技術的可控制性比基因改良作物更高，例如農民可以在颱風季來臨前向作物施以停止水分吸收的RNA，以避免作物因為吸收了過多雨水而發爛，颱風過境後只要停止施放作物就能恢復正常，農民的損失也能夠降低。目前較知名的RNA干擾應用實例是極地蘋果（Arctic），讓蘋果果肉中的氧化基因停止或延緩作用，如此一來蘋果在切開後仍然能夠保鮮並且食用（圖2）。

圖2：極地蘋果（Arctic Apples）

資料來源：Arctic Apples

2000年初期，國際大廠就已經默默佈局RNAi相關專利

雖然這項技術2006年才獲得諾貝爾獎肯定，但早在世紀之初，國際大廠就已經在默默佈局相關專利。從統計數據中可以發現，以”RNA pesticide”（註：在農業上RNA的應用研究目前以抗蟲害為主）搜尋，專利的公開件數與核准件數都呈現年年成長的趨勢，並在2014年時達到高峰（圖3）。另一方面，專利權人的集中度也相當高，杜邦（含子公司Pioneer Hi-Bred）一家的獲證數就超過千件，前五大（杜邦、Syngenta、拜耳、加州大學系統、孟山都）的占比也將近八成（圖4）。換句話說，在RNA干擾的農業應用上，未來恐怕也會是個大者恆大的世界（圖4）。

圖3：RNAi在農業應用相關美國專利申請與獲證趨勢

資料來源：www.patentcloud.com
資料時間：2015/08/21，關鍵字：”RNA pesticide”

圖4：RNAi在農業應用相關美國專利前十大專利權人

資料來源：www.patentcloud.com
資料時間：2015/08/21，關鍵字：”RNA pesticide”

只不過，想要看到這項新農業技術進入市場還有得等。即使已經有極地蘋果這樣的成品，但大部分的RNA干擾技術還在研發階段，不具備商業化的能力。最大的障礙之一，就是如何確保施放的RNA片段能夠進入細胞內。自然界中本來就充滿各式各樣的RNA小片段，例如流感病毒的本質就是一段會引發感冒症狀的RNA，如果只停留在生物表面完全無法發揮作用。因此，包括孟山都（Monsanto）在內的農業生技公司，目前最致力研發的方向就是搭建RNA傳輸平台，讓RNAi技術能夠確實發揮功效。

但最大的阻礙還是來自於社會態度。因為基改作物的負面公共印象已經根深蒂固，對人體的副作用及其他潛在危害也還沒被全盤評估過，所以社會大眾對於RNAi干擾這種「類基改」技術也還停留在一知半解的狀態，要討論接受與否更是言之過早。只不過，一味地拒絕了解並非正道，因為隨著地球人口暴增、耕地面積減少以及氣候變化日趨極端，這類廣義的基改作物遲早會成為人類糧食的選擇題，而不再是是非題。

美國聯邦巡迴法院重新審查商標法中的禁止含譭謗意義的商標註冊

呂克行（Kao H. Lu）╱RLM&K法律事務所美國專利律師
蔣士棋整理╱北美智權報編輯部

《北美智權報》第132期文章：不良影響商標審查標準，兩岸大不同中曾經討論過兩岸在不良商標審查上的異同。在太平洋另一端的美國，雖然也有類似的規範，卻意外與言論自由扯上關係。在申請商標----尤其是具惡意或歧視意義的商標時，申請人能否主張言論自由而排除主管機關的干涉？值得深思。

圖1：THE SLANTS商標 (資料來源：http://www.theslants.com/)

“THE SLANTS”是一個由亞裔音樂家在波特蘭組成的樂隊，他們自己描繪的風格是「中國城舞曲搖滾」。樂隊的貝斯手Simon Tam以“THE SLANTS”為樂隊名提出商標註冊申請，其專案為「娛樂，即現場表演的一個樂隊」。商標審查員根據15 USC §1052(a)(第2(a)節商標法)拒絕其登記，認為根據字典的定義”THE SLANTS”這名詞有貶損亞裔美國人的意思。申請人樂隊則認為，他們使用此名稱「來糾正這個名詞本來含有種族污辱，使用它來改變該名詞原意並樹立亞洲人的驕傲」。商標審查員發現申請人「在明顯認識此商標與種族污辱有連結的情況下選擇此商標」。申請人提出在USPTO上訴，於2013年4月商標評審和上訴委員會仍維持拒絕此商標登記的決定。

圖2：THE SLANTS成員（左一為Simon Tam）

資料來源：http://media.npr.org/assets/img/2015/05/08/the-slants-
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在上訴到美國聯邦巡迴上訴法院，申請人Mr. Tam辯稱，上訴委員會錯誤地認為該標記“THE SLANTS”具有詆毀貶損意義，同時也挑戰第2(a)節的合憲性。

”THE SLANTS”商標被USPTO拒絕申請

第2(a)節允許USPTO拒絕商標註冊的是商標「包括不道德的、欺騙的或令人反感的事；或可能貶損或虛假地暗示與人（存活的或已死的）、機構、信仰或國家象徵；或使其蔑視、或聲譽受損的連結」。有一個包括兩部分的測試可確定一個商標是否可能是有貶損意義：（1）確定有關問題的可能含義，同時考慮到字典的定義，並且其中所述商標是用在與該商品或服務的市場的方式；和（2）其商標含義是否可能貶低到相關團體的大部份成員。

關於第一部份，聯邦巡迴上訴法院同意商標委員會的決定。證據表明，”THE SLANTS”商標「很容易斷定指的是對亞裔的貶低」，根據Mr. Tam的解釋和樂隊網站對該商標的解釋，其中有「反對該字眼原先對亞洲女子的貶損描述，申請人利用太陽升起的意象，並使用一個龍的圖像做為與該字眼配合使用的標誌(Logo)。」聯邦巡迴上訴法院舉出了另一個事實，就是2009年在波特蘭的美國亞裔青年領袖會議原先發給Mr. Tam的邀請被撤銷，就是因擔心這個樂隊名字 “THE SLANTS”是有侵略性和種族主義的，這也支持了商標委員會的裁定。法院還發現一些實質性證據支持商標委員會關於第二部份的裁定，那就是“THE SLANTS”對大部份的亞洲人來說是有侵略性和貶低性的。

談到第2(a)節的合憲性，美國聯邦巡迴法院首先認為憲法第一修正案和一個商標的註冊被拒絕之間並沒有牽連，因為無論其是否在美國專利商標局註冊，申請人都可以使用該商標。根據McGinley case，660F.2d 481（C.C.P.A. 1981)，法院還拒絕了Mr. Tam 的正當程序論證，並且基於美國專利商標局的其他有貶低意義的商標註冊，以及其他含有“slant”或“slants” 的商標，指出申請人Mr. Tam 應該有一個全面和公平的機會來論述他的申請和提出上訴。最後，雖然他和他的樂隊成員的身份為有亞洲血統的人，法院並沒有被Mr. Tam 的平等保護的說法所說服。法院准許註冊是基於該樂隊的使用方式，而不是因樂隊成員自己的身份，也不是因為歧視的理由拒絕了商標申請。法院裁定，該商標權應拒絕被肯定。

禁止惡意商標註冊規定可能有違憲之虞

雖然聯邦巡迴法院的意見是由法官 Kimberly Moore為首一致通過，Moore也提出了23頁的「補充意見」，要求全體聯邦巡迴上訴法院法官「重新審查McGinley的Lanham Act的§2(a)的合憲性。」Moore指出，申請人陳述，其以申請使用該字句為商標來「糾正」種族污辱的目的落在「第一修正案保護下的言論自由」。此外，雖然按McGinley的規則，拒絕註冊不影響使用，但Moore也指出註冊「是有重大意義的」，授予重要的法律權利和保護商標所有人的註冊商標。

就在法官們的意見發佈僅僅一周後，聯邦巡迴上訴法院聽從Moore的呼籲，決定全體法官複審Mr. Tam的案子，表示合議庭很可能會發現第2(a)節在以下問題違反憲法：「關於在15 U.S.C. §1052(a)阻止有貶損輕蔑意味的商標註冊，是否違反憲法第一修正案（言論自由）」。法官Moore的「補充意見」給合議庭提供了一個可遵行的方向。

Moore意見的重點是，在McGinley之後「違憲條件(unconstitutional conditions, UC)」的理論，和在政府是否有可能限制及政府對其資助和授權方式，兩種政府憲法功能之間造成緊張關係。根據UC理論，政府福利不能因為商標申請人行使言論自由的憲法權利而被拒絕。根據Moore的意見，政府福利似乎還包括商業言論的保護傘下的商標。然而，憲法的支出條款（Spending Clause of the constitution）授予國會廣泛的權力可以定義什麼是政府「全民福利」。因此，兩個重要的理論出現挑戰商標法第2(a)節的合憲性：商標是否按照UC學說確實保護言論，以及商標註冊是否依照支出條款授權。Moore指出，按法理分析，商業言論享有憲法第一修正案言論自由，從Bigelow v. Virginia, 421 U.S. 809 (1975) and Central Hudson Gas & Electric Corporation v. Public Service Commission of New York, 447 U.S. at 566 (1980) cases 建立了商業言論的受保護性和設定如何確定商業言論限制的合憲性的標準。

第2(a)節不禁止商標引用該受到的特定團體或機構限制。相反的，只有負面商標可被挑出分析其潛在內容意義的言論限制問題。第2(a)節的固有對字句的審查集中於政治和社會觀感，Moore描述為「受到憲法第一修正案保護的言論自由」。例如，Mr. Tam通過他的商標”THE SLANTS”尋求「糾正種族污辱」，並鼓勵亞裔社區對話。他的努力就像是Heeb Media, LLC案，其商標HEEB是尋求一個系列的服裝卻因為TTAB認為該字句有詆毀猶太人的含意而被拒絕。(89 USPQ 2d　1071(TTAB 2008))。雖然申請人申請該商標的目的是作為一個「今天的猶太人驕傲和進步的身份象徵」，TTAB認為這詞語雖然介於在「冒犯性」和「可接受的」領域之間的「轉型期」，還是可能分裂猶太社區。至少在政府的眼中，到底怎樣的決定是適當的，少數群體糾正貶義詞並獲得商標保護的利益，減少有爭議性商標。第2(a)節也已經在非少數群體成員尋求利用詞語針對特定的少數群體的案件中實施。例如，去年五月的聯邦巡迴法院在Geller案中拒絕其商標STOP THE ISLAMISATION OF AMERICA，因為「大多數的穆斯林不是恐怖分子」(751 F.3d 1355, 1357(聯邦巡迴法院，2014))。

具爭議商標在SLANTS一案後可望恢復

最近期關於執行第2(a)節的爭議，也許是華盛頓紅膚橄欖球隊（Redskins football team），看到六個"Redskins"相關的註冊商標被認為是輕視美國印第安人後，在一年前被取消。紅膚隊決定上訴，結果在維吉尼亞州東區聯邦法院於2015年6月23日公佈。根據Mr. Tam案的結果，儘管法庭在很久以前以公眾輿論原因做了取消那六個商標的決定，許多備受爭議的商標可以恢復。

Tam案很可能推翻過去34年法院對商標法第2(a)節發揮得淋漓盡致的訴訟，結束以往法院只依賴McGinley一案案例的時代。如法官Moore所說的那樣，McGinley一案法官判文中「在短短的幾個判決句子中也沒引用任何法律權威及案件」。對於未來的商標申請，推翻McGinley可能意味著更廣泛的各種商標的註冊性。

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神經科學家曾把冒險、侵略、單純與令人困惑的青少年行為解釋為出錯大腦的產物。不過，上述觀點並不正確。青春期大腦在功能上它受演化形塑成與兒童和成人的大腦都截然不同的獨特大腦。

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