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2017/12/21 第217期 | 訂閱／退訂 | 看歷史報份 | 北美智權網站

	專利評析	公平會對高通案的處分合法嗎？

	法規訴訟	不當得利返還請求權做為專利侵權行為補償手段之緣起

	深入報導	陸港通加持，香港交易所大力招攬生醫業上市

	研發創新	新興國家智慧城市六大應用

	智財管理	淺談數位網路時代與創新的媒體管制思維 ─ 歐盟立法與司法機關對應媒體匯流現象之調整

公平會對高通案的處分合法嗎？

陳秉訓／北美智權報專欄作家

（本文作者為國立政治大學科技管理與智慧財產研究所助理教授）

箝制我國通訊晶片產業發展的美國公司高通（Qualcomm），最近被公平交易委員會以違反公平交易法第條9第1款，「獨占之事業，不得以不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭」為由處罰。高通所涉及的「不公平之方法」，指的是高通的專利授權方式，及其給予Apple回饋金，以降低Apple更換晶片供應商可能性之行為。本文將從高通對競爭同業及對下游業者的授權行為、及回饋金行為三方面觀察，探討公平會對於高通案的處分。

高通被質疑的專利授權方式分為對競爭同業和對下游業者（即Apple的代工廠）等兩類。在對競爭同業授權的部分，高通以承諾不對競爭同業提起專利訴訟之方式，而不直接授權相關專利給競爭同業，以避免權利耗盡的問題。公平會認為此模式不但違反高通因參與標準制訂組織而應負的授權義務，亦使競爭同業未取得標準必要專利之授權，而讓相關晶片銷售受有專利侵權風險，以致影響競爭同業的競爭行為。

在對下游業者授權的部分，高通的專利授權契約重點在於「先簽專利授權契約才能取得通訊晶片供應契約」。公平會認為該行為有兩個問題。首先，高通販賣通訊晶片產品給下游業者時，已造成其對該產品的專利權耗盡，故無收取專利授權金的正當性。其次是高通以不供應通訊晶片的方式，限制下游業者談判授權金和質疑專利權有效性的權益。

針對給予Apple回饋金的部分，高通以Apple繼續使用其通訊晶片並且不使用他廠晶片為條件，定期給予Apple回饋金。公平會認為此限制Apple與其他競爭者合作，而造成競爭同業無法供應Apple通訊晶片，進而損害了通訊晶片市場的競爭環境。

本件處分的合法性雖有待智慧財產法院檢驗，但其合法性可從對競爭同業的授權行為、對下游業者的授權行為、及回饋金行為等三方面觀察。

對競爭同業的授權行為

在對競爭同業的授權行為部分，其關鍵問題在於美國與我國對專利權授權的性質有所不同的定義。美國法認為專利權授權等同於「不提告之約定」（covenant not to sue），因為專利權僅賦予排他權，換句話說，專利權只是給專利權人向法院提告之權利而已。筆者認為，我國法認為專利權是「實施權」，例如智慧財產法院105年度民專上字第24號民事判決認為，被告應向專利權人取得授權才能實施專利發明，否則即有價值相當於專利授權金的不當得利，而有返還專利權人之義務。因此，如果該類授權行為的本質應依據美國法，則高通的行為並非不合理；反之，如果考慮我國法的規範，則該類授權行為當然不適當。

公平會處罰高通採取不簽署授權契約則不提供晶片之手段

在對下游業者的授權行為部分，根據美國聯邦地方法院南加州分院的Qualcomm Inc. v. Compal Elecs., Inc.案裁定，Apple事實上透過其代工廠支付高通相關的專利權利金。高通雖未和Apple間簽訂專利授權合約，但根據Apple Inc. v. Qualcomm Inc.案裁定，事實上是雙方無法達成授權協議。最後，高通根據代工廠出貨給Apple的產品數量來收取權利金。Apple則根據各代工廠所支付的權利金而個別給予同等的補償。近期因為高通未履行對Apple給予回饋金的承諾，Apple指示其代工廠停止支付專利授權金給高通。此現象顯示相關代工廠與高通的專利授權金給付僅是代收代付的行為。

筆者認為，如果這是代收代付的行為，高通與相關代工廠間的專利授權契約可能就有正當性。該些代工廠都是上市公司，有嚴謹的會計制度。如果不與高通簽訂專利授權契約，該些代工廠將無正當理由代替Apple支付高通專利授權金。

此外，根據智慧財產法院101年度民專訴字第73號民事判決，專利權耗盡並非指耗盡專利權人的所有專利權。在該案中，被告使用專利權人所授權生產的機器來製造光碟片，而被控侵權物則是被告所生產的光碟片。法院確認為系爭光碟片專利並未因此耗盡。亦即，雖然保護專利物本身的專利會耗盡，但利用該專利物的相關專利不會耗盡。

如果高通的專利包括通訊晶片的物品專利、及利用通訊晶片的專利，則前者會因銷售晶片行為而耗盡，但後者不會。因此，高通與Apple代工廠間的專利授權行為與通訊晶片銷售行為間可同時存在。高通對下游業者的專利授權模式可能有其道理。

不過，如果高通與相關代工廠間的專利授權契約有約定被授權人不得質疑專利權的有效性，根據智慧財產法院100年度行公訴字第4號行政判決，則有違反公平交易法第9條第4款「獨占之事業，不得有 … 其他濫用市場地位之行為」規定之疑慮。公平會應該再補充調查此問題。

回饋金行為

最後，關於回饋金的行為，公平會曾有一行政處分先例可做為認定高通行為屬不法之依據。在公處字第094017號處分書中，被處分人因實施「通關網路服務優惠方案」之忠誠折扣，而限制用戶與競爭者交易，進而被認定為以不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭之行為。該案例的「忠誠折扣」相當於高通案的回饋金制度。該「忠誠折扣」方案有市場上80%的用戶參與，而該方案的用戶如果在加入方案後一年內轉換使用競爭者的服務，則該用戶將支付罰款。該支付罰款的設計增加相關用戶轉換使用其他服務之成本，因而讓競爭者無法爭取新的用戶。如果高通和Apple間的回饋金約定有違約金的規定，則應類似該「忠誠折扣」案中罰款支付的約定，故當然屬不公平之方法。

公平會高通案處分雖不全然合理，但其所指控的回饋金行為已屬違反公平交易法第條9第1款之行為，故該處分合法性最終可確定。我國相關廠商應開始尋專利法的強制授權制度，取得通訊晶片的強制授權，以免錯失先機。

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不當得利返還請求權做為專利侵權行為補償手段之緣起

陳秉訓／北美智權報　專欄作家

（本文作者為國立政治大學科技管理與智慧財產研究所助理教授）

智慧財產法院首次認可「不當得利返還請求權」，是在智慧財產法院99年度民專上更(二)字第11號民事判決（裁判日為2011年4月7日），當時智財法院的見解，將專利權的性質從「排他權」擴張成「同意權」。而在105年度民專上字第24號民事判決中，智財法院更將「不當得利返還請求權」的效力發揮至極致……

專利法第96條規定侵害專利權的救濟方式，包括排除侵害請求權、防止侵害請求權、損害賠償請求權、及銷毀侵權物或侵權用之工具請求權。但有個法院所創設的請求權常被專利權人所忽視，即「不當得利返還請求權」。

智慧財產法院105年度民專上字第24號民事判決（裁判日為2017年6月29日）將「不當得利返還請求權」的效力發揮至極致。該案中，法院認為被告並無侵害專利權之故意或過失，而無損害賠償的責任，但卻裁定被告因利用系爭專利，而受有未支付原告授權金之不當得利，故應返還原告授權金逾10億元。亦即，儘管專利侵權行為不成立，被告仍然要補償專利權人。該案法院更以專利權人的標準授權合約，來計算不當得利的金額。該計算方式不考慮產業狀況，也不論系爭專利的價值，因而優於專利法第97條之「合理權利金」損害賠償計算法。

「不當得利返還請求權」所依據的法律是民法第179條「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」。在105年度民專上字第24號民事判決中，智財法院指出原告（即專利權人）與被告間「並未就系爭專利訂有專利授權協議」，因而被告「並無法律上原因而於產製系爭產品之過程中實施[系爭請求項]之全部技術特徵，並於市面上銷售獲利，且未給付系爭專利之授權金予[原告]」，故「[被告]就系爭產品之銷售至少受有未給付系爭專利授權權利金之利益，而[原告]則至少受有未收取系爭專利授權權利金之損失」。該案法院認為被告「並無法律上原因而受有利益，且與[原告]所受損害間有因果關係，故[原告]得依不當得利之相關規定請求[被告]返還利益」。

基本上，該案法院認為專利權人有同意他人實施其專利之權利，而欲實施專利發明者有尋求相關授權之義務。因而當未受專利權人授權而實施專利發明時，即屬民法第179條的「無法律上原因」。至於「權利金」，則同時為被告的「所得利益」和專利權人之「所受損害」。

專利權性質從「排他權」擴張成「同意權」

智財法院首次認可「不當得利返還請求權」，是在智慧財產法院99年度民專上更(二)字第11號民事判決（裁判日為2011年4月7日）。該案法院指出「新型專利權人專有排除他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權，是以上訴人未經被上訴人同意，而銷售系爭眼鏡，侵害被上訴人之系爭專利，上訴人即侵害被上訴人之法律地位，乃無法律上原因而取得應歸屬於被上訴人之利益」。法院的此見解，將專利權的性質從「排他權」擴張成「同意權」。

專利法的基本法理是專利權僅是排除他人實施其發明的權利，而不是實施發明的權利。專利法第58條規定專利權人「專有排除他人未經其同意而實施該發明之權」。「專有排除」是專利權人的權利，而「他人未經其同意而實施」是得排除的行為。因為法條用語並非「專有同意他人實施」，專利權的本質並非「同意權」。智慧財產法院99年度民專上更(二)字第11號民事判決，基本上創設超越專利法的專利權類型。

而在99年度民專上更(二)字第11號民事判決中，智財法院提出「欲實施他人專利者，應向專利權人取得授權，且通常會支付權利金，則上訴人未支付權利金即擅自實施系爭專利，受有免於支付權利金之利益，被上訴人依不當得利法則，請求上訴人返還其因此所取得之利益（即如被授權實施所應支付之合理權利金），於法有據」。此見解進一步將「同意權」轉化成「權利金收取權」。

99年度民專上更(二)字第11號民事判決所指的權利金是「合理權利金」。該案法院以當事人間「於對等地位及持有對稱資訊，就系爭專利權之授權及其權利金願意進行協商，進而推估適當之合理權利金」。在考慮專利權人的授權實務（例如授權產品販售數量與授權金之關係）、專利保護剩餘期間、授權產品銷售區域、競爭關係、及系爭專利對授權產品的技術價值等因素，並以被控侵權期間初期的時間點來衡量權利金的計算，該案法院最後以135萬元權利金為不當得利金額，其少於專利權人所主張的180萬元。

「合理權利金」做為不當得利的計算方式

「合理權利金」做為不當得利的計算方式繼續在智慧財產法院99年度民專訴字第139號民事判決（裁判日為2011年8月23日）、智慧財產法院100年度民專訴字第64號民事判決（裁判日為2012年1月13日）、智慧財產法院101年度民專上字第10號民事判決（裁判日為2014年3月28日）、智慧財產法院103年度民專訴字第38號民事判決（裁判日為2016年3月29日，105年度民專上字第24號民事判決之前審）、智慧財產法院104年度民專訴字第66號民事判決（裁判日為2016年12月30日，有考慮系爭專利之貢獻度）、及智慧財產法院104年度民專上更(一)字第9號民事判決（裁判日為2017年3月16日）等實踐。然而，在105年度民專上字第24號民事判決中，智財法院改變「合理權利金」的計算方式。該案法院界定專利權人的授權方式為「以包裹方式授權相關專利」。雖系爭專利僅是包裹授權標的中199件專利之一，該案法院確認為該授權模式「已為專利市場之商業慣例，且於一技術結構上存在有多數專利亦為當今之發明趨勢，則以包裹方式授權專利，不失為有效率且可顧及授權人及被授權人之利益」。亦即，原99年度民專上更(二)字第11號民事判決的「合理」問題被「效率」問題取代，且也不問專利權人能否「搭授」無用於實施之專利。

從上述分析看來，智財法院對於「不當得利返還請求權」的操作，已採偏袒專利權人之返還金額計算方式，如此一來可能鼓勵「非專利實施個體」積極興訟，建議相關產業應及早準備。

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陸港通加持，香港交易所大力招攬生醫業上市

蔣士棋╱北美智權報編輯部

在今年即將結束前，健永與喜康兩家在興櫃市場掛牌、準備日後上市櫃的生技公司，對外宣布將撤銷興櫃登錄，並且尋求往其他國家上市交易。他們都是專注於新藥開發、原本也以在台灣上市櫃為終極目標，卻在興櫃階段就打退堂鼓，顯然是對台灣資本市場的籌資能力極度不看好。他們的下一個目的地，除了人人皆知的紐約以外，也可能是另一個正積極招攬生技業上市的，離台灣也最近的香港。

同樣在今年，香港交易所（簡稱港交所）陸續完成了幾件亮眼的上市案。7月13日，鴻海集團將其初創時的連接器事業，分割成立鴻騰精密，在港交所掛牌。到了11月，中國網路巨頭騰訊則是把旗下的線上文學網站分拆成閱文集團在香港上市，同在選在11月初到香港上市的還有知名電競設備品牌雷蛇公司（Razer Inc.）。

值得注意的是，這三家公司，都不屬於港交所傳統上偏好的金融或地產行業。港交所高級副總裁鍾創新解釋，自從2014、2016年陸續實施深港通、滬港通後，港交所的生態已經發生改變。統稱為「陸港通」的深港通以及滬港通，指的是港交所分別與上海、深圳兩個中國內地交易所搭建的股票交易平台，只要是列在平台上的股票，兩地（香港與上海或深圳）的投資人都可以自由交易。

陸港通後，港交所不再只有地產與金融股

「現在港交所一共有441家上市公司參與陸港通，」鍾創新指出，這四百多家公司雖然只是整體上市公司的20%，已經代表港交所將近9成的市值與交易量，「今年七月上市的宏騰精密，也已經加入到陸港通了。」

與上交所、深交所對接後，最明顯的效應就是交易量。2014年以前，港交所的日均交易額最多是700億港元，但在2015年、滬港通正式開通後，日均交易額立刻大幅成長到1000億港元以上。同樣地，當2016年底宣布深港通正式上路後，2017年統計到10月底的日均交易額也已經有830億港元，比2016年的670億港元成長了24%（圖1）。

圖1：2010~2017年港交所平均每日交易額。單位：10億港元（2017年統計至10月底）

鍾創新分析，從2014年到現在，從中國內地「南下」到香港的資金的影響力已經不容忽視。根據統計，2014年時，來自上海、深圳資金的日均成交額僅有9億港元，佔港交所每日成交額的比率不到1%；但到今年10月底前，這些南下資金的日均成交額已經將近90億港元，佔比也超過7%（圖2）。

「這些資金對本益比（P/E）的接受度比較大，」鍾創新解釋，在上交所或深交所掛牌的公司，本益比在30至40倍、甚至50倍以上的都非常普遍，代表在同樣的獲利能力下，在上海、深圳兩地的公司可以獲得投資人較高的估值。如今，同樣的估值效應也通過陸港通，漸漸在香港發酵。以2017年統計至七月底的港交所初次公開發行（IPO）案件當中，有40%的公司獲得20至50倍間的本益比。

圖2：2014~2017年港股通平均每日交易額（右軸，單位：億港元）及其佔總成交額比率（左軸）。（2017年統計至10月底）

因此，在陸港通的影響下，現在的港股資金，對於風險高、增值空間大的生技醫療產業也越來越有興趣。今年上半年內，港交所最受矚目的IPO案：藥明生物，就是屬於生技醫療產業。2007年，追趕著中概股赴美上市的風潮，原本的藥明康德集團在紐約證交所（NYSE）掛牌。

2015年，藥明康德完成私有化，從紐約證交所下市，當時公司市值為33億美元。下市後，藥明康德分拆為三家公司，其中專精於生物製劑研發服務的藥明生物決定到香港上市，並於今年六月中完成掛牌。到10月25日，藥明生物的市值已經達到72億美元。

記取過往失敗教訓港交所開始擁抱生技業

但港交所想做的並不只於此。2014年，港交所與紐約交易所為了爭奪阿里巴巴上市案可說都費盡苦心，但阿里巴巴最終還是選擇紐約。三年之後，記取當時失敗的教訓，港交所也修改了上市規則，即將開放同股不同權以及無營收上市許可兩大限制。

「這些改革對於生技公司上市應該很有幫助，」鍾創新指出，新創企業在籌資過程中，創辦人的股權比例很容易被稀釋，並因此喪失公司主導權；因此，港交所計畫引入A/B股制度，允許上市公司發行兩種投票權相異的股票，分別由經營階層與一般投資人持有，使經營階層能夠在股權稀釋後仍能保有主導權。此外，因應生技產業的研發期間長，往往過了很多年都還看不到營收，港交所也研議開放讓未有營收的公司也能上市，以解決生技醫藥業的籌資困境。

「最新的狀況是，香港特區政府已經同意A/B股的制度，明年（2018）應該就能正式發布，」鍾創新透露，目前港交所傾向在主板的上市規則中新增這些制度安排，以加速推動這項政策。而從這些年來的變化與政策上的積極度來看，香港想保有亞洲甚至全球金融中心寶座的企圖心，不言可喻。

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新興國家智慧城市六大應用

吳碧娥╱北美智權報編輯部

新興市場的特色是內需動能強，快速的經濟發展帶動人口向都市集中，但因基礎建設跟不上經濟成長，衍生出智慧城市的各項需求。新興國家的貧富差距與安全基礎設施不足，造成人民生命財產受到威脅；不健全的醫療系統使疾病防治困難，東南亞地區的疾病負擔程度為全球最高。暴增的車輛與都市化現象造成交通壅塞與事故，讓泰國曼谷與印尼雅加達為亞洲最擁擠城市之首；但另一方面，觀光是新興國家重要的收入來源，在遊客增加的同時，也刺激了交通、網路、安全等基礎建設的需求……

資策會產業情報研究所(MIC)產業分析師甘岱右指出，新興國家道路及網路基礎建設普遍落後，安全基礎設備與攝影機布建不足、缺乏災害應變系統，除了不易維護治安，也會降低應付天災人害的應變效率，提高人民生存風險。以印度、馬來西亞、越南、印尼、泰國、菲律賓這六個新興國家來看，智慧城市政策皆注重交通、寬頻網路基礎建設，並聚焦運輸、安全、物流、零售、教育、醫療六大應用發展。

表一、新興國家智慧城市政策資料來源：MIC，2017年11月

中央

印度100智慧城市計畫

中央補助，鼓勵地方競逐智慧城市計畫

智慧泰國

中央聚焦寬頻基礎建設，並進行智慧城市試點

地方

馬來西亞依斯干達經濟特區

提供優惠政策，吸引廠商進駐發展智慧城市

印尼智慧城市政策

由地方政府或當地企業主導智慧城市發展

國際

菲律賓和越南

缺乏資金與建置經驗，仰賴國際企業投資與協助

智慧運輸及物流：新興國家投入大量基礎建設

為加速經濟發展，各國積極發展道路、港口、機場、大眾運輸系統等基礎建設，以加速貨物及人員的移動，根據估計，東盟國家近年的基礎建設投資超過4,000億美元。從規劃上來看，新興國家多以建設工業園區推動區域貿易發展，印度規劃包括清奈、海德巴拉、邦加羅爾等573個經濟特區，尤重重視生技園區、資訊科技的發展；而馬來西亞的依斯干達經濟特區，提供優惠政策吸引廠商進駐並加速進出口貿易，使得物流需求增加；越南發展峴港(Da Nang)科技園區，結合峴港港口與國內道路，推動經濟成長。

在智慧運輸方面，由政府計畫性主導交通規劃，以汽車擁有率居東盟之冠的馬來西亞為例，由市政府、高速公路局執行各項智慧運輸系統計畫，部分設施則交由私人公司營運，如Touch’n Go電子收費系統，除了節省人力並提高管理效率，還可收取營運管理費用。

智慧安全：建置設備與寬頻網路系統提升安全保障

新興國家由於治安較差，近年各國皆積極推動智慧安全建設計畫，主要需求項目為監視器、安全監控系統和中央監控中心、天災監測系統、寬頻基礎建設、ICT技術專才培育等。安全基礎設備布建則是另一大重點，在「2020智慧泰國計畫」中，將於公共區域打造40萬個Wi-Fi熱點，同時也積極推廣國家寬頻計畫，預期兩年內要達到光纖到村、三年內要能夠光纖到家。馬來西亞「2025年沙巴州ICT藍圖」，將致力鋪設寬頻基礎建設與監視器；菲律賓則建置「災難管理計畫」，布建大量感測器(雨量、溫溼度、水位高度等)，並開發災害地圖建置軟體等，因應地震、風災、水患等災害。

在馬來西亞的沙巴東岸，有11個偏離內陸的群島，為了解決警力不足問題，大陸的海康威視與馬來西亞的保險公司Digistar Rauland MSC合作，以海康威視的智慧監控軟體為核心，於吉隆坡、檳城、麻六甲、新山、沙巴、砂拉越設置警方監控中心，除了順利取得進入馬來西亞市場的門票，並獲得未來與馬來西亞政府的合作基礎。

智慧醫療：提供國際大廠共同合作誘因

與成熟經濟體相比，新興國家的醫療系統發展仍遠遠落後，因此政府藉由推動智慧城市計畫，加強發展醫療基礎設施，其中，又以電子化醫療與遠端健康照護為發展重點（詳見表二）。

表二、新興國家智慧醫療發展資料來源：MIC，2017年11月

電子病歷

越南胡志明市的智慧城市推動委員會，與微軟合作開發越南的電子化醫療紀錄系統，未來將發展患者的自動監控和追蹤、個人化的生物醫療設備等智慧照護解決方案。

醫療保健基礎設施

印度「智慧城市100」中包括提升城市的醫療保健基礎設施，此外政府投資17億美元於電子化醫療，強化智慧醫療的核心基礎設施。

居家智慧照護

泰國Saesnuk智慧照護計畫，由泰國物聯網城市創新中心和Dell、Intel和合

作，藉由穿戴式裝置監控家中老人生理狀況，即時提供照護服務。

遠距醫療

印尼班達楠榜Bless U ，由英國牛頓基金會資助11萬英鎊，進行智慧診所POC驗證，欲實現初級保健服務自動化，以提供農村遠距醫療服務醫療保健基礎設施。

印度為糖尿病患最多的國家，視網膜病變是糖尿病常見併發症，也是印度成年人失明三大原因之一。雖然醫療問題受到印度政府關注，但醫療資源不足使疾病預防困難，而Google利用機器視覺與深度學習演算法，和印度當地眼科醫院進行合作，快速提供視網膜診斷結果給醫生參考。目前此項技術尚待印度當局臨床測試，還沒開始收費，預計未來將以租賃的方式提供服務。

智慧教育：政策推動資通訊技術提升教學品質

人才培育為國家發展之基礎，新興國家紛紛開始重視教學品質的提升，教育政策聚焦在推動資通訊科技融入教學，以及提供技能強化訓練並建立人才認證標準，政策強調以資通訊技術提升民眾教育。根據馬來西亞2015～2025教育藍圖，強調以線上教學、開放式課程(MOOCs)提升教育資源品質；印尼教育部推動「智慧學校計畫」，建立Virtual Lab線上教學平台，免費開放教材內容給全國民眾。

智慧零售：線上線下全通路整合

新興國家的年輕人口與個人所得的增加，刺激網路交易發展，政府開始制定相關政策推動電子商務、電子支付、智慧財產權、交易安全等相關規定或法律增修。其中，馬來西亞目標在2020年成為無現金交易社會，並達成電子整合支付三大目標，包含現金支付從90%降低至63%、每人每年200美元電子交易、全國交易金額達到120億美元。印尼電子商務計畫由8個部長與政府機構合作制定電子商務策略，目標在2020年電子商務交易額超過1,300億美元。

甘岱右以韓國樂天集團進入印尼市場舉例，2009年樂天集團在印尼設立的大型超市連鎖店，2016年與三林集團(Salim)合資進入印尼電商市場，今年設立印尼樂天超市發展智慧零售服務，藉由智慧型手機蒐集顧客資訊，分析顧客喜好，提供顧客商品推薦、折扣等，整合線上線下所有通路。由於印尼的零售電商市場發展已趨於成熟、競爭激烈，須針對當地市場的痛點，如樂天提供線下取貨服務，因此樂天集團與當地三林集團合作，結合三林旗下的便利商店，將已經成熟的全通路模式，複製到印尼。

甘岱右認為，綜觀新興國家智慧城市聚焦於六大應用，其中，最大需求缺口出現在智慧運輸和智慧安全。由於基礎建設普遍落後，不論是智慧泰國、印尼電商策略圖、或是印度智慧城市等國家政策藍圖，抑或國際大廠在發展六大應用時，大部分皆會投入基礎建設投資。國際大廠若要進軍新興國家智慧市場，普遍會找當地業者合作，例如大陸海康威視與馬來西亞保險公司合作、韓國樂天集團找印尼三林、Google攜手印度當地眼科診所，一方面較能更了解當地需求，運用當地資源發展符合當地所需的解決方案，另一方面能成為後續與當地政府合作的重要管道，可供台商作為進入新興市場之參考。

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淺談數位網路時代與創新的媒體管制思維 ─ 歐盟立法與司法機關對應媒體匯流現象之調整

葉雲卿╱北美智權報　專欄作家

（本文作者為世新大學智慧財產研究所副教授）

由於媒體科技迅速進展，造成媒體匯流的情況，使不同媒體間的籓籬不再明顯。年輕的族群收視行為的轉變，使得智能手機或平板電腦接受視聽節目的人數不斷增加。雖然傳統的電視收訊仍然是接受視聽節目主要方式，但是媒體匯流的現象也造成網路媒體之崛起，而衝擊全球媒體管制政策。本文將以歐盟為例，介紹2015年之後，對應媒體匯流現象，歐盟立法機構修正視聽媒體服務政策，另外司法機關對於法律適用亦有新的詮釋。

媒體匯流現象產生新的媒體管制議題

依據歐洲議會所提供資料，2014年歐盟的OTT電視的媒體服務達2500家，2015年28個歐盟會員國整個市場收益達到25億歐元。線上媒體服務消費市場的激增，以及收視行為的轉變，衍生二個重要問題，引發歐洲議會之關注：

保護未成年免於有害之內容；

不同平台間管制之平衡性。

首先有關未成年之保護。由於數據資料顯示，是未成年人最早的網路活動之一即是觀看視頻。這種轉變，使歐盟面臨在電視和視頻管制面臨監管的複雜困境，例如如何在保護未成年人免於有害內容，以及禁止煽動仇恨內容管制，同時還能確保言論自由之保障。

其次，有關媒體管制不平衡方面，由於既有法規架構，係考量對於消費者之影響，以及管制之必要性，因此對於不同的媒體平台，包括傳統媒體、隨選視頻、以及使用者生成內容平台（User Generated Contents, UGC），目前受到不同規定的管制，以及不同程度消費者保護規定之限制。因此產生新媒體應如何管制的問題？或是否適用現有媒體管制法規等問題。又當傳統媒體涉足網路視聽服務之提供，又應如何管制?以及是否適用既有法規之問題。

媒體匯流的現象雖然帶來新的商機，但同時對於傳統媒體的經營模式構成挑戰。傳統媒體產業為因應匯流現象，正在持續轉型中，以確保其市場地位。事實上，這些將經營視角擴大的傳統媒體公司正與新型態OTT視訊服務提供者，或是視頻分享平台提供者，都在競爭相同消費者，然而不論是OTT視訊服務或是UGC分享平台相較於傳統媒體往往受到較少的規範，而引發管制公平性的問題。

歐盟執委員會為了解決以上不同平台間管制上差異，以及保障未成年之收視。因此，在2016年5月25日，提出視聽媒體服務指令修正案，以保障公平的競爭環境，並因應市場、消費型態和經濟環境與技術變革，確保歐盟數位單一市場戰略之落實。

歐盟視聽媒體服務指令修正背景

1980年代由於廣播科技的發展，使得歐洲境內商業電視台陸續成立，並可以在其他國家撥放其節目。於是，為了制訂電視廣播監管最低共同規則之框架，因此歐盟於1989年訂立電視無國界指令（Television without frontiers，TVWF Directive (89/552/EEC)）。TVWF先後於1997年與2007年進行修正。1997年導入來源國原則（country of origin），即視聽節目僅需要符合產出來源國的法令，無須受到播放國家之限制。2007年則將隨選視頻（Video on Demand）之服務納入管制。2010年擴大電視無國界指令之範圍，並更名為歐盟視聽媒體服務指令（Audiovisual Media Services Directive, AVMSD）。

2010年制訂的視聽媒體服務指令，具備有以下幾個重要特點：（1）涵蓋全部視聽媒體服務的完整架構以減輕監管負擔的；（2）電視廣告規管的現代化，藉以改善視聽內容的融資；（3）鼓勵媒體服務提供者，盡到改善聽障人士媒體使用的義務。

2017年4月25日，歐洲議會文化與教育委員會投票修改歐盟視聽媒體服務指令，該修正案由歐盟執委會於2016年5月提出。本次修法提案的主要目標是在競爭力和消費者保護兩者之間取得平衡。旨在引入新的管制思維，同時針對那些原本強調只適用於電視管制限制已不合時宜的規定擴大其適用範圍，例如推廣歐洲電影、保護未成年人、更有效地處理仇恨言論等，應不只適用於電視平台，也應該適用於OTT視訊及使用者分享的平台。本次修正案，其主要修正部分包括以下四點：（1）改變商業通訊的限制，於上午7點到晚上11點期間，由每小時12分鐘播放時間的限制增加到每天20％之限制。（2）保護未成年人免於暴露於對其有「可能影響」內容之限制，此一限制不論是傳統的廣電平台和隨選視頻服務均應適用相同的規定；（3）歐洲作品保護應該擴大適用到隨選視頻服務，對於歐洲作品之保護至少應確保歐洲作品至少作品目錄的20％；（4）將視頻共享平台（VSP）納入AVMSD指令的範圍之內，以有效打擊仇恨言論和保護未成年人免遭有害內容之暴露。

目前歐洲理事會與議會正在對於修法提案審查，2017年5月理事會就以下事項有一致性的看法：

視聽媒體服務指令將擴大適用到社群媒體；

有關管轄權規定之簡化，合作程序應予加強。因此適當程度減輕管轄權舉證責任：未來目的地國家將不再需要證明廣播機構具有規避法規的「意圖」之證據，並可以參考實際具體情況加以判斷；

推廣歐洲作品亦適用於隨選視頻服務。

【本文未完，完整內容請見淺談數位網路時代與創新的媒體管制思維 ─ 歐盟立法與司法機關對應媒體匯流現象之調整】

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