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2019/08/22 第301期 | 訂閱／退訂 | 看歷史報份 | 北美智權網站

	專利評析	印度高等法院肯認「出口」屬藥品試驗免責範圍

	法規訴訟	美國商標申請新規定8月3日生效劍指來自中國的申請案

	深入報導	「神車」TOYOTA ALTIS改款狂賣1.3萬輛，帶動台灣電動車市場

	研發創新	從骨幹架構到終端應用，5G商機在哪裡？

	智財管理	是姓名權還是商標權？淺談「藝名」使用之法律問題

印度高等法院肯認「出口」屬藥品試驗免責範圍

李秉燊／北美智權報專欄作家

（本文作者為美國杜克大學法學院訪問學者）

2019年4月，印度德里高等法院合議庭（Division Bench of the Delhi High Court）維持該院下級審獨任法官的判決見解（Single Judge’s decision），認定若學名藥廠是基於其他國家藥品上市之試驗目的，而「出口」（export）專利尚未屆期藥品的行為，係涵蓋於印度專利法第107條A項有關試驗免責規定範圍，不當然視為侵權行為。然而，若是系爭出口行為有違反比例原則而故意侵害專利權人合法權益之虞，則須以其所列舉之10項審查因素作為是否核發出口禁制令的個案判斷標準。本文除介紹本印度案例外，將以此對比台灣相關專利法制。

學名藥廠試驗免責

在原開發藥廠藥品專利尚未屆期之前，學名藥廠的試驗行為無可避免地涉及製造和使用行為，而有專利侵權的疑慮；然而，若待專利權期間屆滿之後的隔天，始允許學名藥廠著手進行學名藥之試驗，則無異推遲學名藥進入市場之時間點，此實非公益之福。因此，為使學名藥廠在專利屆期的翌日「準時」進入市場，各國多在遵守TRRIPs第30條規定的範疇下，仿效美國專利法第271條(e)項第1款關於Bolar Exception（Bolar除外條款）之立法例，制定其內國專利法的學名藥廠試驗免責規定。

印度專利法因此亦有相關規定，依其第107條A項，「任何製造、使用、販售或進口專利產品之行為，係依印度及其他國家法律規定，為藥品開發而合理使用或提供資訊者，不視為侵權行為。」

案件事實與事實審歷審判決

本次印度國內的專利法爭議包含兩個案件，分別是Bayer v. Natco和Bayer v. Alembic。原告Bayer公司，為前述兩個案件中索拉非尼（Sorafenib）和利伐沙班（Rivaroxaban）等藥品的原開發藥廠暨專利權人。因為前述藥品專利尚未屆期，Bayer公司分別請求法院核發訓令印度海關防止被告Natco公司和Alembic公司所製造的出口至中國大陸和巴勒斯坦、巴西等地的禁制令。Natco公司和Alembic公司則於訴訟中均抗辯其出口之目的，係為至國外（出口國）進行臨床試驗以申請藥品上市許可，而非以營利為目的對系爭藥品進行銷售，故落入印度專利法第107條A項規定不視為侵權行為的範圍。

雖然Bayer公司質疑前述兩家被告公司出口藥品的數量分別達1公斤和90公斤，根本遠超出在國外（出口國）進行臨床試驗所需要的數量，為達目的所採取的手段明顯失衡。但，不論是地方法院或德里高等法院初審獨任庭（Single Judge’s Decision of the Delhi High Court）均採信被告公司抗辯，認定雖然「出口」（export）並未明文規定於印度專利法第107條A項中，但根據該法的目的性解釋，基於試驗目的「出口」仍屬專利法下例外不視為侵權的行為。

高等法院合議庭提出判斷標準

作為法律審機關的印度德里高等法院合議庭基於（1）根據專利法其他條文（強制授權，compulsory licensing）的規範解釋，雖然「出口」並未明文規定於該些條文中，但此具有相似目的的法律條文，均將「出口」以目的性解釋作為「販售」（selling）的一部分；和（2）依印度專利法第107條A項之文義解釋，無法僅將「販售」和「發展與提交資訊」（development and submission of information）之意義限縮於只在印度國內等理由，認定只要學名藥廠「出口」的目的，是為了要到國外（出口國）進行臨床試驗以申請藥品上市許可，均落入印度專利法第107條A項下例外不視為侵權行為的規定範圍。因此維持下級審法院在此部分的法律解釋。

然而，合議庭並未對本案直接作出終局判決，而是在判決中提出10項據以對個案判斷其是否符合專利法第107條A項規範目的的審查因素標準，並將本案發還高等法院獨任庭依該審查因素標準作事實審的審理。此10項審查因素包含：

系爭專利重要性；

系爭出口產品（學名藥）或元件（賦形劑或膠囊）的本質；

出口系爭產品之公司的詳細資料（出口商不一定是學名藥製造商）；

出口系爭產品之目的是否明確（是否用於研究或臨床試驗）；

出口行為的細節是否得被本國貿易主管機關查核；

出口國相關查驗登記規則是否得被審查；

出口國相關查驗登記規則的範疇與規範密度細節；

出口系爭產品的數量（手段與目的之是否符合比例原則）；

出口行為的結果是否過度侵害專利權人合法權益；及

若法院核發禁制令與否，是否會造成不可回復的損害。

台灣規範比較

台灣專利法於2011年修正時，增訂第60條關於醫藥品研究試驗為專利權效力所不及之試驗免責規定。該條適用範圍涵蓋臨床試驗行為本身及直接相關之製造、為販賣之要約、販賣、使用或進口等實施專利之行為，且將以取得「國外藥品上市許可為目的」之相關必要行為亦納入免責範圍。惟，前述行為必須以申請查驗登記許可為目的，且其範圍不得過於龐大，以免逸脫研究、試驗之目的，進而影響專利權人經濟利益，方為專利權效力所不及。

綜上所述，以比較法角度而言，台灣對於以取得「國外藥品上市許可為目的」之「出口」行為亦適用試驗免責規定，惟其手段與目的之間必須符合比例原則，以避免學名藥廠以出口等行為故意侵害專利權人的合法權益；故台灣專利法之規範效果與本次介紹之印度判決相似。但本次印度高等法院合議庭在此法律審判決先例中提出關於法院如何個案判斷系爭「出口」行為是否符合免責範圍之審查因素標準，值得台灣法律與醫藥實務界對未來相關案例之借鏡。

美國商標申請新規定8月3日生效劍指來自中國的申請案

李淑蓮╱北美智權報編輯部

美國專利商標局 (USPTO)公告，自2019年8月3日起，外國申請人將無法直接提交美國商標申請案，必須透過美國執業律師代表，才能提交其美國商標註冊申請。「外國申請人」指的是其住所或主要營業地點在美國境外者，即使是擁有美國子公司的外國公司也不能例外，必須由代表他們的美國律師來送件。USPTO之所以實施新的政策，跟最近幾年來自中國申請人的商標註冊數大幅提升有很大的關係：自2013年至2017年間，來自中國的商標註冊申請量增加了1200％。

USPTO於2019年7月2日發出公告，指出自2019年8月3日起，如果商標註冊的申請人法定永久居住地或是主要業務所在地是在美國境外的話，必須要透過合法註冊的美國律師來代理他們的商標事務，包括送件及商標糾紛。USPTO局長Andrei Iancu表示「對廠商而言，商標和品牌一樣重要，必須要確保商標註冊的正確與公正性，因此必須要有一合適的工具可以強制所有申請人和註冊人遵守規定；另一方面，此新規定也對打擊欺詐性申請的提交邁出了重要的一大步。」

然而，這究竟與欺詐性申請有什麼關係？美國眾議院於7日18日舉行的聽證會提供了很詳細的說明，此次新規定的推行明顯劍指來自中國的商標申請。

在該場名為「假冒和混亂：對商標體系完整性之潛在威脅及對美國消費者和企業的影響」的聽證會中，眾議員Hank Johnson引述資料指出：自2013年至2017年間，來自中國的商標申請量增加了1200％，並且只有三張信用卡支付了大部分的費用，因此被認為有欺詐行為。

如同專利申請補助一般，中國政府對中國企業、產學研單位甚至是個人申請美國商標，一樣有補貼形式的獎勵，如此一來，即可解釋為什麼美國會出現大量來自中國的商標申請案。美國相關單位認為，這些大量的商標申請行為只是為了獲得中國政府的商標補助款，形同欺詐性申請。

有趣的是，自USPTO於7月2日發出公告之後，大批的中國商標申請人即開始加快申請的腳步，因為這意味著8月3日之後申請美國商標費用會增加：必須加上美國律師的代辦費，這應該會相當可觀。因此，於7月26日當天，即有2000份來自中國的商標申請案湧入了USPTO，占了當天過半的申請量（7月26日所提交的3,341份申請案中，56%來自中國）。

商標申請氾濫對美國企業有什麼影響？

很多國家包括中國在內，都是採商標「先註冊制度」（first to register），也因為這樣，很容易出現商標被搶註的情況，也就是說，即使你在販售商品時使用一個標誌使用了20年，但如果沒有註冊商標，一旦被別人搶在你之前將該標誌註冊商標，那商標權便會落入別人之手，即使已經使用了20年之久也只能拱手讓人。但美國不一樣，針對商標申請，美國是採「先使用制度」(first to use) 的國家。就客觀條件來看，「先使用制度」比「先註冊制度」嚴格，至少必須確認商標申請人有使用此商標才能申請註冊，減低了被商標蟑螂搶註的風險。　

然而，美國的商標使用規定並不是很嚴格，加上來自中國的商標大多數使用中文 (文字商標或文字加圖形)，USPTO商標審查員對中文並不熟悉，因此很難洞察虛假申請，例如同一個圖案使用不同的名稱，或同一個名稱採用大同小異的圖案，大量申請商標。至於使用的部分，大部分只是在網路平台 (如阿里巴巴或亞馬遜)　販售一些錢包、充電器之類的小物品；有些甚至沒有真正販售，只是純粹在電商平台刊登販售訊息，即將之視為使用證明。　　

在美國一旦商標註冊獲得批准後，可於全美國境裡實施商標權，威力相當驚人。然而，近年來大量來自中國的商標有許多根本並未被使用、有一些則是因不同的理由已死亡 (失效)，對真正有需要申請商標的企業或是個人，都十分困擾。

乍聽之下，USPTO好像也難辭其咎：為什麼會讓那麼多的虛假商標通過申請，獲得商標權？代表USPTO出席7月18日聽證會的證人Mary Boney Denison (USPTO專員)表示，雖然USPTO已積極進行對審查人員的培訓，希望可以解決虛假商標申請的問題，但由於數量龐大加上人手有限，所以很難兼顧審查品質。

更重要的是，USPTO只能在授權前停止這些虛假商標的註冊行為，一旦商標通過申請被授權才發現不是正確的授權，USPTO只能仰賴第三方，通過取消或異議程序來質疑該商標的合法性，才有可能撤消授權。專家估計商標異議的成本從95,000美元到500,000美元不等，因此許多小企業都會選擇放棄。

很明顯的，為了提升商標審查的品質，USPTO現在希望將部分審查責任轉嫁給美國律師：當外國申請人遞交商標申請必須透過美國執業律師時，代理的律師即必須為自己代理的商標案之品質負責，理論上會於送件前好好把關，降低虛假商標之申請。

總結，自2019年8月3日起，外國人提交商標案件必須透過美國執業律師，如有不符合規定者，USPTO將發出補正通知，要求限期更正。此外，此規定亦適用於馬德里國際註冊案。

其他相關詳細規定請參考USPTO相關網頁說明：Trademark rule requires foreign applicants and registrants to have a U.S.-licensed attorney。

「神車」TOYOTA ALTIS改款狂賣1.3萬輛，帶動台灣電動車市場

吳碧娥╱北美智權報編輯部

有「神車」之稱的TOYOTA COROLLA ALTIS，連續18年蟬聯台灣汽車市場單一車種銷售冠軍，自2001年國產化至今，累計銷售超過60萬台，今年3月正式在台灣推出第十二代大改款車型，除了配備主動式安全科技外，更首度導入HYBRID油電複合動力系統，結合電動馬達與汽油引擎的雙動力，兼顧效率、油耗表現與順暢的駕馭體驗，不但再度穩坐台灣汽車市場的銷售龍頭，更帶動台灣電動車市場銷量！

根據U-Car統計，截至今年 7月台灣汽車市場的銷售數字，TOYOTA國產車主戰力COROLLA ALTIS在6月銷售跨越3,000輛大關，7月更上一層樓，繳出破 4,000輛成績單，再度奪下國產車系的銷售冠軍。自今年3月新款推出以來，累積銷售超過1.3萬輛。

表一、TOYOTA Altis單月銷量統計資料來源：U-Car

月份

銷量

2019/3

109

2019/4

3,276

2019/5

2,883

2019/6

3089

2019/7

4,081

總計

13,438

TOYOTA預估：2025年電動汽車年銷量將達550萬輛

TOYOTA在1997年推出第1代PRIUS，成功開啟了Hybrid車款的歷史，在2017年全球Hybrid汽車的累積銷量達到1,005萬輛。儘管豐田汽車在混合動力和燃料電池汽車技術方面處於領先地位，但在純電動汽車領域，則是落後於特斯拉、日產汽車、大㖄汽車等競爭對手。

2017年12月時，TOYOTA曾經發表過電動化汽車的研發與普及的戰略規劃，當時宣稱希望在2030年實現550萬輛電動化汽車的年銷量，包括傳統油電混合動力車（HEV）、插電式混合動力車（PHEV）、純電動汽車（EV）和氫燃料電池汽車（FCEV），但目前這項規劃整整提早了五年，TOYOTA表示將在2025年達到550萬輛電動汽車目標，其中純電動汽車和氫燃料電池汽車的銷量將達到100萬輛，以因應歐洲和大陸日益嚴格的汽車排放要求。TOYOTA還計劃至少推出10款電池驅動的純電動車型。

TOYOTA今年問世的第四代Hybrid油電車型，除了具備智慧駕駛功能，透過PCU動力控制模組，依照駕駛對動力的需求，可自動分配電動馬達和引擎的動力輸出值，達到最佳動力輸出模式，駕駛無須改變開車習慣，即可同時享受汽油引擎及電動馬達兩種綜效優勢。此外，TOYOTA主打行駛間能有效率的運用引擎及電動馬達，將二氧化碳排放量降至最低，創造絕佳油耗，並透過引擎或煞車時的減速動能，回收自動充電、減少能源浪費。

TOYOTA曾於今年6月發表完整的電動汽車普及化戰略，TOYOTA採取了三大方針推廣電動車，首先是針對日本國內市場建構新的商業模式，推出超小型的「都會微型電動車」；第二是海外市場的「純電動車」研發戰略，在美國、歐洲、中國等已逐漸形成EV市場的地區，以低成本高效開發符合市場需求的各類EV；第三是「高性能電池開發和供應」，開發高性能和不易老化的電池，這是提高商品力的關鍵，TOYOTA將完善電池的供應體系，滿足電動車迅速成長的需求。【本文未完，完整內容請見《北美智權報》242期：「神車」TOYOTA ALTIS改款狂賣1.3萬輛，帶動台灣電動車市場】

從骨幹架構到終端應用，5G商機在哪裡？

蔣士棋╱北美智權報編輯部

隨著愈來愈多國家開始5G的商用化，外界也開始關注，究竟哪些台灣的產業才能從5G中受益。但有趣的是，在5G的軍備競賽中，目前最早浮出水面的並非半導體業者，反而是資訊產品代工業者，例如廣達。

在過去的3G、4G時代，電信產業要建構通訊網路，多半是向單一大廠採購全套設備及服務，但到了5G，選擇更加多元。舉例而言，今年2月，日本樂天（Rakuten Mobile）宣布，將以雲端原生平台（Cloud Native Platform）的模式來建構5G通訊平台，而且把原本2020年才能正式商用化的目標時程，一口氣提前到今年10月。

相較於NTT DoCoMo、KDDI、Soft Bank這三大對手，樂天的後進者劣勢十分明顯，不但既有用戶數最少，通訊網路步建的經驗和既有規模也十分有限。因此，如何在最短時間內，以最有效率的方式建構完整的5G網路，成為樂天確定拿到一張5G執照後，最困難的考驗。

5G設備戰，不再是大廠天下

「他們的做法，就是把電信設備需要的軟體、硬體脫鉤，再把對專用硬體設備的需求降到最低，」工研院資訊與通訊研究所所長闕志克指出，樂天採用Open RAN架構，也就是不找單一大設備商採購全部產品，例如最關鍵的基地台，就分成RU（Radio Unit）、DU（Distribution Unit）、CU（Central Unit）三個部分。其中，除了負責訊號數位轉換的RU是向NOKIA採購，負責壓縮、編碼以及與其他基地台溝通的DU和CU，都盡量使用Intel x86架構的電腦伺服器。

「它們的RU是向NOKIA買，但是DU就是用台灣廣達的伺服器跟美國Altiostar的軟體，連核心網路都是用RedHat的OpenStack開源軟體，搭配Cisco跟廣達伺服器組成的，」闕志克指出，這種做法的好處，就是可以大幅提升網路布建的效率，而且因為軟、硬體都是採用開放架構，未來若需要擴充、升級，都能在既有基礎上完成。

如果樂天的模式能夠成功，未來勢必吸引更多5G業者，尤其是有專網需求的企業採用。屆時，對於擅長生產通用規格電腦設備的台灣資通訊業者而言，將是一大利多。

邊緣運算崛起，有利於在地業者投入

至於5G的應用面，闕志克認為，最顯著的應用會在低遲延以及邊緣運算上。「比如車聯網、AR/VR、無人機這些，需要即時監控、即時反應的領域，」他補充，為了實現低遲延的特性，邊緣運算未來也會更加重要。「現在我們很習慣把所有東西都丟到雲端上，但資料量一多，傳到雲端運算的效率不見的高，反而是邊緣運算才會勝出。」

他舉例，道路交通的即時影像分析，就很適合使用邊緣運算完成。因為監控影像資料量極為龐大，又往往需要根據交通狀況即時做出回應。「這種在地化的」因此，如果能夠由在地化的邊緣運算產業提供服務，就能更有效率地解決問題。

這也是台灣5G開發應用的新契機。闕志克認為，大型雲端運算的產業戰爭，已經宣告結束了，「現在全球市場中就是亞馬遜、Google跟微軟三家，你根本看不到有人敢出來挑戰他們，」但是邊緣運算就不一樣了，在地的電信業者有相當強的主場優勢，「想想看，Google有可能特別到台北市中正區弄一個資料中心，就為了服務這個地方的用戶嗎？」

已經有許多創業家瞄準了這塊網路龍頭吃不下的市場。2015年在芝加哥創立的Vapor IO專攻小型的資料中心，協助邊緣運算平台業者以及小型電信業者提供服務，大幅降低它們的系統維護以及硬體採購設備。2019年時，Vapor IO更主導成立了Kinetic Edge Alliance（KEA），以期持續擴大邊緣運算產業的影響力。

不論是設備面或應用面，5G都註定是個百花齊放的年代，只要看準趨勢，任何產業都有機會在其中勝出。

是姓名權還是商標權？淺談「藝名」使用之法律問題

許慈真／北美智權報　專欄作家

以自己姓氏或姓名表彰商品或服務來源，是商業上普遍所見之現象。若使用的是知名人士姓名或藝名，其不僅可作為來源指示，往往亦蘊含著某種形象、品味或才智專業，與著名商標同樣能有效刺激消費，因此所挾帶之經濟利益不容小覷。不過，與著名商標不同的是，姓名或藝名之使用不只涉及商標保護，同時亦關係到姓名權與個人形象保護，其法律問題自較複雜。
有關藝人與經紀公司解約後之藝名使用爭議，迄今尚未出現相關法院判決，本文提出幾點看法，供各界參考。

基於知名藝人姓名或藝名之群眾號召效果，除了本人或經紀公司申請商標註冊外，第三方為利用藝人名氣而擅自註冊商標之情形屢見不鮮，而近年來也不乏因藝人與經紀公司解約產生之藝名使用爭議，例如「S.H.E.」與華研國際音樂、「鄧紫棋」與蜂鳥音樂、「焦糖哥哥」與優視傳播等。

承前所述，利用姓名或藝名廣告行銷同時涉及商標權與人格權保護，主要規範為：

1. 商標法保護

商標法第30條第1項第13款規定，申請註冊之商標不得包含他人之肖像或著名之姓名、藝名、筆名、字號，惟如經他人事先同意，則不在此限。如有違反，得由任何人自註冊公告日後三個月內提出異議，或由利害關係人或審查人員自註冊公告日後五年內申請或提請評定。須注意的是，本條對於姓名、藝名、筆名、字號之人格權保護，僅以「完全相同」且達到「著名」程度者為限。

2. 民法保護

民法第19條規定，姓名權如受侵害，被侵權人得請求法院除去侵害並要求損害賠償。姓名權之保護除原本姓名外，解釋上包含自然人之字、號、筆名、藝名等，再者，按法院判決，須依法登記之法人名稱與自然人姓名均為表彰其人格之同一性，故姓名權保護亦及於法人已登記之名稱。如違反本條規定，權利人除依本條規定救濟外，尚可請求侵權行為損害賠償以及精神慰撫金。

利用知名藝人姓名或藝名進行廣告行銷之態樣頗多，以下分從「第三方使用（不含經紀公司）」、「本人使用」及「經紀公司使用」三者簡要說明。

第三方使用

第三方如在廣告行銷上擅自使用知名藝人姓名或藝名，不但侵害其姓名權，亦可能違反商標法，這不僅是基於對人格權之保障，也是因為知名藝人經常涉及各種代言與投資活動（例如服飾、彩妝、餐飲），極容易使消費者產生聯想或導致混淆誤認。

不過，第三方之使用若非屬於商標使用，例如符合商業交易習慣之誠實信用方法或作為關鍵字廣告之關鍵字，本人恐無權阻止。以智慧財產法院100年民商上字第7號民事判決為例，法院認為，店家「寶藝BONANZA」雖以經註冊之藝名「葉全真」作為網頁搜尋之關鍵字，但經查藝人葉全真曾以該藝名公開推薦店家商品，且店家於商品網頁及包裝盒上均標示「寶藝BONANZA」字樣，可認定店家係以表示藝人藝名之方式使用「葉全真」，而非以之表彰商品來源，故不構成商標使用；縱使消費者因搜尋該關鍵字而連結至店家網頁，亦不致誤認「葉全真」係所販售商品之商標，因此判定未侵害商標權。

本人使用

藝人如以自己姓名或藝名代言或申請註冊為商標，屬於固有權利行使，原則上並無問題，例如在前述判決中，商標權人即以藝名「葉全真」指定使用於化粧品、臨床試驗用之製劑、營養補充品膠原蛋白粉等商品。如遇姓名相同且可能發生混淆誤認時，後申請者應加註其他文字圖樣以資區別。

儘管如此，在極特殊之情況下仍可能不得使用自己姓名：例如Gucci集團曾於2009年與2012年，分別於美國法院與香港法院訴請禁止Gucci品牌創辦人之曾孫Cosimo Gucci與Guccio Gucci在自創品牌上使用自己姓名，理由是涉及不正競爭並有導致消費者混淆誤認之虞。【本文未完，完整內容請見《北美智權報》242期：是姓名權還是商標權？淺談「藝名」使用之法律問題】

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