當一名研發人員被指派開發一項新產品，被告知對手已經有類似產品上市，並且已申請了專利來保護他的設計時，各位想這位研發人員應該會怎麼做？無視對手專利，直接進行抄襲嗎？相信大家都聽過因被競爭對手提起專利訴訟，以致產品在海關遭扣押並被索取高價賠償的案例，筆者認為這名研發人員當然不會直接抄襲，一般來說，他應該會試著去迴避對手的專利設計方案。
如果是一位未經專利訓練的研發人員通常會這麼想：「只要我設計出來的東西與對手的產品不一樣，甚至功能更強，不就搞定了! 」、「我還可以列出一張功能比較表，明確的標示與對手產品的數個相異之處，來說服我的客戶」 ……
然而，這是非常危險的，也是研發人員在迴避設計時的第一項繆思。
繆思一 : 直接將自己的設計與對手的產品比較
當研發人員拿到對手的產品甚至是設計圖，當然可以拆解研究，以了解它的設計理念及製作方法等，但是對手的產品以及設計圖中，一定沒有告訴你專利保護的範圍。若不知道對手專利的保護範圍到底是什麼，又如何能奢談迴避呢?
舉例來說，假設對手的產品是一輛腳踏車，有四個輪子，駕駛的時候是半躺著。然後，你設計了一部五輪腳踏車，駕駛的時候是半臥著。這兩種腳踏車看起來就是不一樣，你自以為這樣已經完成迴避設計了。殊不知對手的手上另外還有改良的煞車系統的專利，而你的煞車系統的設計與其極為類似…。因此，這項設計還是沒有逃過被判專利侵權的命運，也就是說，由於迴避的對象不明，你只是作了一個無效的迴避設計。
正確的做法是先找出對手在該產品上的所有專利，然後將自己的設計與對手的各個專利之保護範圍（也就是其中所包含之所有請求項）做詳細的比較。
然後，一般企業的研發人員總是認為自己與公司向來都很注重專利的申請，凡是有新設計便會去找專利事務所來申請專利。過去憑著自己的設計研發能力，也申請了許多專利。因此以為這次我只要依照自己專利的概念來進行設計，不要參考對手的設計圖，這總可以萬無一失了吧？
繆思二 : 用自己的專利來抵禦對手的專利
各位請記住，只有生產、製造、要約、銷售與進口「產品」的人，才有可能侵害他人的「專利」設計。
專利是用來提告對手產品侵權的武器。當你發現他人製造的「產品」有侵犯自己「專利」的嫌疑時，你當然可以提告對手的「產品」侵權。反之，研發人員依自己的專利而設計生產的產品，其眾多的技術特徵中，仍然有某些可能會落入對手的專利保護範圍內，因此還是有可能被對手控告侵害他的「專利」。
這時候，對手手中的武器是他的「專利」，而你手中只有自己的「產品」，除非你的專利在此時能夠讓你反告對手侵權（也就是說，告你的對手所生產的產品，剛好也落入你的專利之保護範圍內），否則它是毫無用武之地，並不會發生任何抵禦作用。
在專利的戰爭中，是專利攻擊產品，不是專利攻擊專利。這正好說明為什麼專利蟑螂(Patent Troll)可以有恃無恐，以手上的專利攻擊他人，而不怕他人的反擊。專利蟑螂手中握有各處蒐集來的專利，可以當作攻擊的武器；但他並不事生產，沒有生產任何產品，所以有恃無恐，不怕遭受他人專利的攻擊。蟑螂固然惱人，但也恰好解釋了這制度是如何運作的。
再來，專利說明書厚厚一疊，有字有圖，還蠻複雜的，其中有一段有好幾個例子，專利工程師說那是「實施例」，還配合著圖式，講得很清楚，告訴我們究竟要如何才能做出產品。那我的產品設計，保證與該專利的那些圖式與其所舉的例子都不一樣，我甚至連材料都換了，這樣總沒問題了吧？
繆思三 : 認為迴避設計就是迴避專利的實施例
專利說明書中有一個很重要的部分是實施例，實施例的目的是教導同業，本發明是同業中具有普通知識之人都可以據以實施的，例如先前所述的半躺式四輪腳踏車的發明，同業照著做是可以做得出來的。為了證明這四輪腳踏車是個可以實施的發明，我得把其中機構的動作與技術運作的原理說明的非常清楚，用文字寫作還說不清楚的部分，還得畫圖（所謂圖式）來幫助同業了解其技術細節，使其可以據以實施。
專利說明書必須提供「實施例」的目的，不只是讓同業可以了解其技術內涵，其主要目的是將其技術內容公開後，好讓其同業在專利期間仍然可以進行研究與實驗，可以照著專利「實施例」所示的，試做出一模一樣的研發成果（產品）出來，藉此再進行技術研發、改良，與作出更多、更好的產品設計，以產生技術擴散與滾雪球效應，加速科技的發展。等專利到期後（或於專利到期前，去取得專利權人的授權），他人就可以進行大量製造而無懼於專利侵權的威脅，直接分享其研發成果。
所以實施例只是用舉例的方式來說明發明的可據以實施性，讓其同行可以輕易照著專利說明書所載的設計藍圖來實施其發明，迅速分享其技術研發成果（而專利審查員只是在你申請專利時，確定你的專利說明書是有這樣做而已）。至於專利到底是在保護什麼，可千萬不可以以實施例為依據。專利的保護範圍，其實是寫在它的「請求項」（又稱「專利申請範圍」，Claims）裡的。
因此，所謂迴避設計，乃是在迴避專利的保護範圍，也就是其所有的「請求項」。請求項才是專利權利之所在，也是專利戰真正的焦點。只要產品落入了任何一個專利請求項的保護範圍，就是侵權。也就是說，若要進行成功的迴避設計而不侵權，就要迴避「所有的」專利請求項。
這邊，還要插播一個觀念，我們真正要迴避的對象，是請求項中的獨立項（獨立項：記載該發明之「必要」技術特徵），因為只要成功迴避了該獨立項，則附屬於該獨立項的其他請求項（附屬項：除了被附屬之請求項的技術特徵外，還加上了其他技術特徵），也會一併迴避了。
但是，千萬要記得，一個專利的「所有」請求項，不管叫作獨立項或附屬項，通通都要迴避了，才能說是成功迴避了這個專利。
文章中，筆者介紹了三項研發人員常犯的𤩂避設計謬思，另有兩項𤩂避設計謬思，將詳細介紹於北美智權報 90 期「研發人員常見的迴避設計謬思 (下)」 ，敬請期待。
