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2017/07/27 第196期 | 訂閱／退訂 | 看歷史報份 | 北美智權網站

	專利評析	oBike不算共享經濟！

	法規訴訟	著作權法朝向雙主管機關之必要性

	深入報導	美國經濟展望：不患寡而患不均

	研發創新	2017年上半年大陸專利統計出爐！

	智財管理	美國PCT申請案優先權證明文件遞交途徑：PDX與DAS之連結

oBike不算共享經濟！

李淑蓮╱北美智權報編輯部

北京市專利代理人協會秘書長高永懿：「共享經濟是將你原本擁有的資源拿出來與大眾分享，但如果是為了做這件事而特地去購買資源，就不算是共享經濟」。
飛翰外國法事務律師事務所合夥人律師楊明道：「在過去10幾年專利訴訟漸漸變多的時候，法院就慢慢體會到，其餘軟體專利有一些真的很偉大，但有一些只不過是把以往已經存在的東西用一種新的方式來實現。而法院也慢慢意識到並不是所有軟體專利都是那麼複雜，也因此很多軟體專利被無效掉」。

看到這篇文章的題目，可能會有人以為是要談oBike申請專利的事，但其實一點關係都沒有。只不過筆者發現兩場主題截然不同的研討會，居然巧合的有著共同點，所以才湊在一起與讀者分享。前面一場是有「共享經濟」相關議題的研討會，後面一場的主題是「美國軟體和商業方法專利探討」，看似毫不相關的兩個議題，卻有一個共同點，就是：「既有的商業內容用新的手法去經營」。既然是「既有的商業內容用新的手法去經營」，那算不算創新就會打上一個大問號；同樣的，很多申請專利的軟體如果只是執行一些既有的商業行為，那專利標的究竟具不具備可專利適格性？如果搞懂了美國聯邦法院法官的思維，你應該就會了解為什麼oBike、Uber這些新興產業一直被打壓。

電腦軟體應用越普及　專利就越不好拿

飛翰 (Finnegan) 律師事務所合夥人律師楊明道指出，軟體專利在其他國家不容易獲得，但美國在早期跟其他國家都不太一樣，美國核准的軟體專利比較多，因為很多別的國家不敢給的專利也只有美國敢給，所以在軟體專利這方面的案例及個案研究也特別多。不過，近年來情況也有些改變。楊明道表示通常在美國要把別人專利打掉其實機率不算高，但在過去3年可以看到不少例外情況；除了在美國越來越不容易取得軟體專利外；就算是已經取得的軟體專利，在美國法院被無效的機率也變高。

飛翰 (Finnegan) 外國法事務律師事務所合夥人律師楊明道攝影：李淑蓮

為什麼軟體專利在美國的「地位」產生變化？楊明道認為有很大部分是與NPE有關。他說：「在過去的10年～15年間，NPE在美國很氾濫，這幾年已經蔓延至大陸、日本、歐洲、甚至是台灣。而美國軟體專利法其實跟NPE有很大的關係，因為美國法院開始考慮專利是否被濫用；雖然專利被濫用的情況其實一直存在，但軟體專利似乎更容易被濫用。

電腦是過去年30年來才開始有的產物、手機也是過去10幾年的產物。但如果回想一下，智慧型手機盛行也不過是過去5年的事，但大家可能已經想不起來沒有智慧型手機的時候是如何過日子的。

隨著PC及智慧型手機的技術發展，許多以往所做的事情，現在執行的方式都有或多或少的改變。例如說：現在在星巴克買咖啡可以用手機付款、大陸有支付寶；這都改變了我們生活的形態，但不管是信用卡、支付寶或是用手機交易的概念，在沒有智慧型手機的時候，這些買賣交易仍然是存在的，只不過是現在用一個新的方式來進行而已。

所以在過去10幾年專利訴訟漸漸變多的時候，美國法院就慢慢體會到，其實軟體專利有一些真的很偉大，但有一些只不過是把以往已經存在的東西用一種新的方式來實現而已。舉例說：星巴克有預付卡，就是先在卡片中預先存入一筆錢，然後把卡片存在手機中，每次買咖啡就在卡片扣錢；15年前雜貨店雖然沒有這樣的技術，但印象中小時候如果跟雜貨店很熟的話是可以記帳的，小時候也有很多商店是可以預付的，像是企業租用影印機，也多是用預付服務的。所以星巴克也只將過去既有的東西應用在新技術上，很多軟體也都是在解決這樣的問題。而法院也慢慢意識到並不是所有軟體專利都是那麼複雜或偉大，也因此很多軟體專利被無效掉」。

oBike也是舊瓶新酒只不過是腳踏車出租業務

如果把美國聯邦法院法官的思維套到oBike或是Uber上面，很容易發現這些打著共享經濟的「創新產業」，其實很早以前就存在。像oBike就是出租腳踏車的業務，只不過傳統業務形勢是租腳踏車的人要到出租站，看要押證件或是付押金，然後租金以一天或是每半小時計算，還車的時候把腳踏車騎回出租站交車；而oBike就是改用手機APP租車，押金以會員方式預付，還車不限地點，也是用APP來還車。雖然運用了手機軟體APP來進行，但其實本質就是腳踏車出租業務，特別是oBike的腳踏車根本就是特別為了出租業務而訂購的，因此跟共享經濟也沾不上邊。

Uber在共享經濟的層面上比oBike稍為符合一些，因為有一些汽車是真的屬於閒置資源被激活，但不管怎樣，Uber的本質還是出租汽車業務，只不過也是用手機APP來經營罷了。

針對Uber、oBike這些新興業務，看來主管單位最大的煩惱應該是：「是否傳統業務用新形勢經營就不該受傳統法令約束？」【本文未完，完整內容請見《北美智權報》190期：oBike不算共享經濟舊的商業內容即使用先進電腦科技經營也過不了101】

著作權法朝向雙主管機關之必要性

陳秉訓／北美智權報　專欄作家

（本文作者為國立政治大學科技管理與智慧財產研究所助理教授）

著作權法是文化產業的發展基礎，但是主管著作權法的智財局卻無權涉入文化產業發展的事務。此導致著作權法的修法與產業發展不協調，甚至成為阻礙……

以《著作權集體管理團體制度》為例，其涉及音樂產業的發展。不過，智財局的政策卻是希望單一化音樂著作或錄音著作的集管團體，而形成一種音樂著作強制授權的制度。另外，智財局控制集管團體的授權金額度，甚至相關法律又允許利用人對授權金提出異議。在這樣的制度下，音樂創作者無法依賴此授權制度維生，無怪在智財局今年主辦6月5日「我為什麼要加入集體管理團體」工作坊中，有些創作人在演講時語帶辛酸地說集管團體所分配的權利金只是「零用金」。

智財局營造出一個生涯黑洞的音樂創作環境，但另方面文化部卻積極培育流行音樂的創作人才，並鼓勵大學校院辦理流行音樂相關學程或學位，等於是引導學生誤入歧途。至今，這樣矛盾的政策仍不見行政院級的跨部會協調行動。

筆者認為，促使著作權法的「雙主管機關化」，是改變這種困境的第一步。亦即，與文化產業有關的著作權事務應交給文化部主管；而智財局則處理非電玩類盜版軟體（例如：電腦作業軟體、文書軟體、繪圖軟體等等）的問題即可。如此，文化部在規劃產業發展的策略時，可同時提出合於創作者需求的著作權法修正案。由文化部主導著作權法，或許可一改過去對創作者不友善的環境。

針對集管團體制度，文化部應較能從創作人角度，重新設計集管團體為代理人制度，並允許個別創作人可與利用人形成特定的授權關係。例如電影公司可直接找音樂著作的創作人取得相關的著作財產權授權，且授權條件可針對特定使用人的需求而設計。現在的制度有效率不彰的問題，因為集管團體要求音樂著作權利人專屬授權，而公開播送權、公開傳輸權、與公開演出權等由不同的集管團體負責，以致該利用人必須尋求不同集管團體的授權，才能充分利用系爭音樂著作。

此外，著作權法的執行必須反映國家的文化產業政策。特別是在著作權刑事責任的認定上，侵權使用或合理使用的界線如何劃分，雖無法有通則，但在某些個案必須有定見時，文化部應有一定立場，如此地檢署在刑事偵察的投入程度，才能與國家整體文化產業發展方向相吻合。

舉例而言，谷阿莫的電影或電視劇評論影片是侵權使用或是合理使用，其影響內容產業的經濟活動。谷阿莫的電影評論會導致未上映的電影取消上映，而其電視劇評論會抑制網路電視業者的訂戶量，或降低既有訂戶對內容物的點閱率，進而影響業者評估授權內容物決策的正確性。此使用會傷害電影產業或網路電視產業的發展，等於是抵銷文化部在內容產業的政策努力。

由於著作權法非文化部主管，其無權評價谷阿莫的著作使用，而智財局又不願意負責，導致谷阿莫的使用行為地位不明，而相關案件在台北地檢署停滯。在環保法律的刑事案件中，可見地檢署與環保機關合作打擊環境污染犯罪。但在著作權法領域，卻不易見到智財局與地檢署合作打擊非法使用。當地檢署專業性不足時，智財局僅能扮演路人的角色，不聞不問且毫無作為；甚至A片的原創性或適格性的鑑定竟然是委託學者執行。

如果文化部亦能主管著作權法，例如針對電影著作或電視節目著作等有執法權利，則其可依照產業政策來界定谷阿莫使用的屬性。無論是選擇贊同侵權使用或合理使用，文化部都應有嚴謹的法律論述。如果決定有侵權使用的事實，則文化部應協助地檢署進行刑事追訴。

著作權法的雙主管機關化將是文化產業政策有效推動的一部分。如果著作權法的執行能有文化部參與，例如針對電影著作或電視節目著作等有解釋智財法律或制訂相關智財政策的職權，則相信著作權法將漸漸不再是打擊創作人的法律，而是建構創作人經濟基礎的法律。

美國經濟展望：不患寡而患不均

蔣士棋╱北美智權報編輯部

由於失業率狀況持續好轉，執全球經濟牛耳的美國聯準會（FED）主席葉倫更敢放手一搏，同時推動升息與縮表計畫，從市場上收回多餘的資金（可參考經濟成長今年保二有望，但長期恐怕不容樂觀）。然而，如果細究美國各族裔就業狀況的差異，以及金融海嘯以後先進國家生產力衰退的現象，我們恐怕得承認：就算不必擔心下一波海嘯，也得為貧富差距預做準備了。

今年六月底，美國聯準會主席葉倫（Janet Yellen）在一場演講中語出驚人，表示經過前一波金融海嘯後，金融體系已經學到教訓，在她有生之年將不會再看到金融危機發生。

乍聽之下，可能會覺得這番言論太過自信，但根據七月初葉倫在美國國會聽證會上的貨幣政策報告，也不得不承認：美國強勁的經濟表現，確實已經不需要聯準會的強力干預。今年以來，美國平均每個月可以創造十八萬個工作機會，六月份的失業率（4.4%）比起年初下降了0.25個百分點，更比2010年的近10%下降了5.5個百分點（圖1）。

回頭看金融海嘯時期的美國失業率變化，在短短一年不到的時間內從4%陡升到9%上下，導致銀行的房貸、學貸、車貸違約率大增，引爆後續一連串的動盪。因此，只要確保就業情況穩定，美國經濟就不至於出現大動盪。

然而，葉倫的報告也不全然是好消息；這些年來，美國的勞動市場日益分化，不同族裔之間的貧富差距也越來越嚴重；再者，雖然就業狀況改善，但經濟生產的效率也不若以往。換句話說，美國經濟現在雖已走出金融海嘯的泥沼，但離重返榮耀還有一大段距離。

隱憂1：1% vs 99%的戰爭正在醞釀

不論對於個人或者國家，高等教育都理應是提高所得的最佳投資選項，但美國的四大族裔（白人、亞裔、拉美裔、非裔）對此不見得意見一致。葉倫在報告中指出，在所得排行前25%、年齡屬於26~35歲的青壯年族群中，白人與亞裔占了明顯的多數，在2011~15年的當中，兩者合計占了將近70%的比例，非裔、拉丁裔合計只佔30%不到。葉倫指出，這個年齡段的人口剛完成學校教育，工作經驗也相當有限，更能顯現教育對於所得程度的影響。很明顯地，即使各族裔內部的差異可能也相當巨大，但整體來看，非裔、拉丁裔在初出校門的第一哩路上，已經遠遠落後其他兩個族裔（圖2）。

從教育程度更可看出族裔間的差別。從1991年以來，美國高等教育的普及率雖然穩定上升，但非裔、拉美裔擁有大學以上學歷青年人口的比例還是維持低檔，在2015年分別只有25%和20%左右；然而，白人卻從不足30%躍升到超過40%，亞裔也從50%左右增加至65%（圖3）。

這四大族裔中，非裔、拉美裔的人口規模年年增加，但教育程度和所得水準卻漸漸追趕不上較佔優勢的亞裔與白人；如果繼續放任此一現象，對美國絕對不是個好消息。

隱憂2：低生產力將成為新常態？

經濟生產力衡量的是使用生產要素（如勞動力、資本）以創造經濟成果的效率；一個國家的生產力如果越高，代表生產要素的使用效率越好。然而在近10年內，先進國家的勞動生產力成長率卻出現大幅衰退的現象：美國、日本在2005~2016年間，比1990~2004年間衰退了近1%；更為嚴重的是英國，衰退了將近2%，好一點的加拿大也衰退了0.3%左右（圖3）。

衰退的原因眾說紛紜。葉倫表示，2005年以後正好是資訊科技（IT）的成熟期，但相較於更早期的電力或內燃機對於經濟發展的貢獻，資訊科技的變革可能沒那麼大，或至少還在發酵當中；另一個比較讓人擔憂的解釋，則是金融海嘯造成的全球經濟結構改變。

舉例來說，先進國家對於研發的經費投入，從2008年以後出現明顯衰退，造成技術發展的停滯，而全球貿易量對經濟規模的貢獻也在2009年以後趨緩，也是生產力不再提升的原因之一。但重要的是，不論原因為何，如果未來先進國家的生產力仍舊無法提升，我們將被迫接受一個低度成長、經濟效率不彰的新常態。

換句話說，即使美國不用再擔心下一波金融危機，恐怕也不用期待什麼榮景。由於生產力成長停滯，人民的薪資所得也很難高度提升，連帶影響民間消費和投資，經濟成長率也會十分有限；另一方面，這些稀少的經濟成果，好處也不會被大多數人得到，因為人口數量眾多、教育程度普遍較低、經濟上居於弱勢的非裔和拉丁裔，很可能會越來越被排除在高所得族群之外。

不患寡而患不均，這將是未來10~20年，全世界都必須面對的經濟現實。

2017年上半年大陸專利統計出爐！

吳碧娥╱北美智權報編輯部

大陸國家知識產權局（SIPO）發布最新的專利統計數據，2017年上半年，大陸國內發明專利擁有量穩步成長。截至6月底，大陸國內（不含港澳台）發明專利擁有量共計122.7萬件，每萬人口發明專利擁有量達8.9件。此外，大陸的新創產業帶動國際專利申請量，今年上半年PCT申請突破2萬大關，成長率為15.3％。

大陸國家知識產權局新聞發言人胡文輝在官方的新聞發布會上指出，2017年上半年統計數據主要有三個特點：一是大陸國內發明專利擁有量穩步增長，每萬人口發明專利擁有量達到8.9件（不含港澳台），朝向大陸「十三五」規劃綱要中，每萬人口發明專利擁有量12件的目標前進。其次是大陸重點區域專利布局良好，2017年上半年，京津冀地區（北京、天津和河北）發明專利擁有量達到23萬件，占大陸總量的18.7%，比去年長23.6%。長江經濟帶覆蓋省市的發明專利擁有量達到55.1萬件，成長率22.0%，占大陸總量的44.9%。三是大陸向外專利申請穩定成長，大陸的新創產業帶動國際專利申請量，今年上半年PCT申請突破2萬大關，成長率為15.3％。

大陸每萬人發明專利擁有量達到8.9件

根據大陸國家知識產權局發布的最新統計數據，2017年上半年，大陸發明專利申請量共56.5萬件，與去年相比微幅成長6.1％。授權部分，發明專利共計授權20.9萬件，其中，大陸國內的發明專利授權16.0萬件（76.8％），國外的發明專利授有48,583件（23.2％）。截至2017年6月底，大陸國內（不含港澳台）發明專利擁有量共計122.7萬件，每萬人口發明專利擁有量達到8.9件。大陸每萬人口發明專利擁有量排名前十位的省依次為：北京（85.9件）、上海（38.4件）、江蘇（20.5件）、浙江（18.1件）、廣東（17.5件）、天津（16.5件）、陝西（8.1件）、福建（7.1件）、遼寧（7.0件）、安徽（7.0件）。

2017年上半年，SIPO共受理2.16萬件PCT國際專利申請，比去年成長16.%。其中絕大部分申請來自大陸國內，共20,028件，僅有1,603件來自國外的PCT申請案。其中，廣東以1.19萬件PCT申請案居全國第一位，而北京、江蘇、上海、山東、浙江均超過500件，這六大省市的PCT專利申請量就占了總量近九成。

在「一帶一路」沿線國家中，俄羅斯、印度、以色列、土耳其等國家專利制度相對健全，知識產權發展較佳；而中亞、南亞及中東的大部分國家知識產權環境有待改善。沿線國家的專利申請量也極不平均，專利申請集中在少數區域性大國。2017年上半年，大陸向「一帶一路」沿線國家（不含大陸）專利申請公開量滛2,174件，比去年長17.8%；專利申請目的地國家滛17個。胡文輝表示，今年上半年，大陸在印度專利申請公開量滛1,028件，居「一帶一路」所有國家之首；在俄羅斯以631件專利申請量居第二位；新加坡、越南、波蘭分列三至五位，專利申請公開量分別滛180件、108件、55件。另一方面，今年上半年「一帶一路」沿線國家在大陸申請專利為2,038件，成長23.2%。

表二、大陸向「一帶一路」沿線國家專利申請排名資料來源：SIPO
排名申請國家專利申請公開量（件）

1 印度 1,028

2 俄羅斯 631

3 新加坡 180

4 越南 108

5 波蘭 55

和2016年相比，大陸在「一帶一路」沿線國家專利申請狀鯩略有變動，去年專利申請的前五大國家分別為印度、俄羅斯、新加坡、越南和印尼，波蘭在去年全年的申請排名位居第六，今年上半年已竄升前五大申請國。（2016年申請數據，可參考北美智權報183期文章「值得關注：一帶一路沿線國家專利申請現鯩」）和美國日本相較，大陸在「一帶一路」沿線國家各領域的專利布局仍顯薄弱，數量上以通信領域申請量最高，目前超過了5,000件；然而核電和高鐵等專利申請量則寥寥可數，大陸在這些領域仍處於起步階段。

新《專利優先審查管理辦法》 8月上路

邁入2017下半年，中國知識產權發展還有一大改變，就是SIPO在今年6月28日頒布了新修正的《專利優先審查管理辦法》，預計8月1日開始實施。修正後的《專利優先審查管理辦法》，擴展了優先審查的適用範圍。原《辦法》只規定了發明專利申請的優先審查，不涉及實用新型和外觀設計專利申請，也不包括專利複審和無效宣告案件。新《辦法》的適用範圍，涵蓋實質審查階段的發明專利申請、實用新型和外觀設計專利申請，發明、實用新型和外觀設計專利申請的複審；以及發明、實用新型和外觀設計專利的無效宣告案件，形成更完整的專利優先審查制度。

新《辦法》也簡化了優先審查的辦理手續，從方便申請人、減輕文件準備負擔、提高工作效率的角度出發，例如，不再要求提交檢索報告，請求人僅需提交現有技術或現有設計信息材料；在某些情鯩下，不再需要國務院相關部門或者省級知識產權局簽署推薦意見。此外，新《辦法》還優化了優先審查的處理程序，根據不同的專利類型以及程序特點，分別設定相應的答覆期限和結案期限，藉以提升大陸的專利審查質量。

美國PCT申請案優先權證明文件遞交途徑：PDX與DAS之連結

邱英武╱北美智權專利法規研究組

中美間雖也簽署了PDX協議，但是協議中設計申請案及PCT申請案均不適用。此外，由於中國也不是美國專利局延伸至DAS系統交存優先權證明文件的國家，因此，如果先請案是以中國為受理局的PCT申請案或是以PCT申請案為優先權基礎案者，都僅有透過向中國專利局提出申請優先權基礎案紙本證明文件，再向美國專利局遞交一途。

清風徐徐吹來，陣陣涼意，使人清爽，但是坐在樹下的劉清風卻是無法清涼。

劉清風任職於精密製造公司，擔任專利工程師，協助公司相關發明的申請與後續追蹤。某日，公司已經先在中國提出第一件的PCT申請案，隨後第10個月又提出另一件PCT申請案並主張前一件PCT申請案為優先權基礎案，接下來在美國以後一件PCT申請案為基礎，以BYPASS方式提出申請。原本想說，這樣就可以了。但是又收到委託代理人告知，需要優先權證明文件。這時候到底是哪件案件的優先權證明文件？以及如何交付呢？

首先，誠如前篇文章「PCT進入美國的特殊管道」所述，以BYPASS方式進入美國的申請案，該BYPASS所依附的PCT申請案，若已經指明美國為進入國者，則會被視為類似美國國內申請案的地位。依據美國對於CA/CIP/DIV的申請案要求，是不需要提供優先權證明文件的。所以，這時候應提交的優先權證明文件就是該件「第一件PCT申請案」。

至於如何提交優先權證明文件，若是以紙本方式處理，都無問題。若是為了省卻申請優先權證明文件的費用，則可以提出電子交換的請求。何謂優先權證明文件電子交換？一般而言就是PDX（Electronic Priority Document Exchange），只要雙方當局簽署協議書，對於發明、實用新型申請案（設計申請案目前排除在適用之列外），只要在前一局提出申請起的12個月內，再在後一局提出專利申請者，可以透過PDX的模式，讓後一局直接取得先申請案的優先權證明文件，減少成本支出及增加方便性。但是各局都有一個但書，就是如果優先權證明文件沒有成功透過電子方式取得者，優先權主張會被視為未主張的不利結果，申請人必須自己承擔，與雙方專利局無關。

中美間雖也簽署了PDX協議，但是協議中除了前述設計申請案不適用外，還有一種類型的申請案不適用，那就是PCT申請案。也就是說，如果先請案是以中國為受理局的PCT申請案或是以PCT申請案為優先權基礎案者，都不可以透過PDX方式交付優先權證明文件。雖代理人如此說明，但是劉清風記得還有一個電子交換系統，那就是DAS。DAS是由國際局（IB）提出的優先權證明文件電子交換系統，凡是參與DAS系統的國家，在該國家認可適用的案件類型下，對於先申請案的優先權證明文件，可以提出請求，以電子方式留存於WIPO系統中，後申請案可直接透過DAS系統，取得優先權證明文件。

美國專利局為便利申請人對於PDX的適用，於是與部分專利局互相協議，延伸至DAS系統交存的優先權證明文件。目前已知的包括國際局、西班牙、英國、芬蘭、澳洲與瑞士等國的專利局，而丹麥僅則適用於交存局。由於中國並非延伸適用的國家，所以存在WIPO的優先權證明文件也無法透過DAS去取得。

至此，劉清風知曉相關作業後，最後僅能透過向中國提出申請優先權基礎案紙本證明文件，再交給代理人向美國專利局提出，增加公司的費用及作業時間一途了。

‧用找找書培養孩子專注力與邏輯力
給孩子一本貼紙書、或是有翻翻小機關的繪本，指定某樣東西要孩子去找出來，通常是讓孩子快速安靜下來的好方式，這種看似簡單的小遊戲，除了培養孩子的觀察力、邏輯力，其實也是訓練他們主動找答案的好方法。

‧為何大受歡迎的曲子，總有不斷重複的副歌？
想一想，平常你喜歡聽的流行歌曲，是不是都有著不停重複的副歌？而且，是否這不斷重複的旋律，即使聽上幾十次、甚至幾百次仍然不會厭煩？事實上，世界各地文化中的音樂，都有這種重複性的特點。但為什麼會有這個現象呢？

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