（本文作者為國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授）
韓國知名女子團體「少女時代」（Girls’ Generation）前成員潔西卡（Jessica）2016年來台舉辦見面會時，在活動遊戲中使用了五月天、王力宏、田馥甄等歌手的歌曲，由於主辦單位並未事先取得公開演出相關歌曲的授權，因而被提起刑事訴訟。此案反映出台灣演唱會籌辦業者對於《著作權集體管理團體條例》（簡稱「集管團體條例」）授權機制的陌生。事實上，集管團體條例設有授權金爭議處理機制，若懂得善加利用，結果可能大不同......
潔西卡（Jessica）原本是韓國知名女子團體「少女時代」（Girls’ Generation）的成員，她在2014年退團且於2015年和原屬經紀公司解約後，並未繼續在韓國從事表演活動。原本是美國籍的她回到美國開始經營自己的流行品牌。在2016年時，潔西卡重回歌壇並推出原創專輯「Fly」。於同年，潔西卡在台灣舉辦歌迷見面會「2016 Jessica 1st Premium Live Showcase in Taiwan」。
遺憾的是，該次歌迷見面會最近被台北地檢署認定有侵害著作權行為，而對主辦單位提起刑事訴訟。被侵害的著作包括五月天演唱的「戀愛ING」、王力宏演唱的「Forever Love」、田馥甄演唱的「小幸運」等八首歌。根據新聞報導，原本主辦單位有尋求「中華音樂著作權協會」（簡稱M舚ST）的授權，但後因不明原因而作罷，推測的原因可能是授權金過高。
M舚ST乃著作權集體管理團體（簡稱「集管團體」）。在《著作權集體管理團體條例》的體制下，主辦單位事實上可透過相關法條主張不同的授權金，並藉此來免除故意侵害著作權之刑事責任。以下本文進一步分析潔西卡如何背負了侵害五月天歌曲著作權之污名，並討論可能的預防之道。
疑似侵害公開演出權之行為
本案歌迷見面會上，潔西卡主要表演新專輯「Fly」的六首歌曲和Carly Rae Jepsen的暢銷曲「Call Me Maybe」。此涉及著作權法的公開演出權。根據著作權法第3條，「公開演出：指以 … 歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容」。演唱會或歌迷見面會屬於公眾聚集場所，故在該場所中的現場演出著作行為即為公開演出行為。
見面會的演出採取播放專輯歌曲方式，其涉及相關歌曲的音樂著作和錄音著作之利用。根據著作權法第26條第1項，音樂著作權人有公開演出之專屬權，故利用人於公開演出前必須取得權利人之同意。但同條第3項規定錄音著作權人僅有公開演出之報酬請求權，故利用人於公開演出後才產生給付報酬之義務。
關於主要表演的歌曲其音樂著作與錄音著作的利用，主辦單位或許可透過潔西卡的美國經紀公司向美國籍權利人尋求授權。不過，關於五月天的「戀愛ING」等歌曲的利用，由於相關權利人有加入M舚ST，而必須從M舚ST取得公開演出的授權。
在這次活動中，有個橋段是潔西卡聽播放機內的音樂並對觀眾哼唱，而再由觀眾猜出所哼唱的歌曲名稱，這個遊戲橋段應是本件侵權事件中的「未經同意之利用著作行為」。
以五月天「戀愛ING」的利用過程為例。當潔西卡初次聆聽並哼唱「戀愛ING」時，參與遊戲的觀眾並無法辨識潔西卡所哼唱的內容，此哼唱費時約4秒。但在主持人提示後，潔西卡比較清楚地哼唱出該歌曲的音符，此哼唱費時約20秒；而因為哼唱內容有該歌曲的特徵，無論是參與遊戲的觀眾或舞台下的觀眾都有明顯的反應。進一步，主持人鼓舞觀眾一同哼唱，且在此同時，現場也播放「戀愛ING」的錄音著作，而此階段費時約20秒。整體來說，「戀愛ING」的利用時間約1分鐘，但利用的音樂片段約20秒。
合理使用之可能性
猜歌曲橋段的歌曲利用，能否落入合理使用而免於民事或刑事責任，其涉及著作權法第65條第2項所列四個因素之分析，即「一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」。
第二因素通常不利於合理使用。根據智慧財產法院104年度刑智上易字第90號刑事判決，「係指被利用著作之性質而言。創作性越高之著作應給予較高度之保護，故他人主張對該著作之合理使用之機會越低，以免降低著作權人創作之誘因」。另根據智慧財產法院104年度民著上字第12號民事判決，「創作性」指「依社會通念，著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性為即可」。關於猜歌橋段所利用之歌曲，主辦單位應有考慮其對於觀眾的高度識別性或知名度，以免觀眾猜不出來。因此，該些歌曲應與其他歌曲間有「可資區別之變化」。又歌曲通常會表現創作者的樂風特性，故該些歌曲的「創作性」應獲肯定，因而不利於合理使用之主張。
至於第一項因素，歌迷見面會有門票收入，且票價可比真正的演唱會，故該見面會的營利性質過重，而不利於合理使用的主張。另就第四項因素，M舚ST有提供營利使用的公開演出授權方案，故猜歌橋段的著作利用行為基本上危害了系爭著作的授權市場，而難以支持合理使用之結論。最後，針對第三項因素，猜歌橋段所播放的錄音著作內容應屬該歌曲的主要識別段落，例如副歌部分，故其利用的「質」應很顯著，而亦不利於合理使用的判斷。
綜合來說，著作權法第65條第2項的合理使用分析是不利於本事件之猜歌橋段的著作利用行為，因此主辦單位要主張合理使用以避責，理論上實屬不易。
主辦單位的民刑事責任
由於猜歌橋段明顯屬於歌迷見面會的表演內容，而非臨時起意的活動，主辦單位應於事前取得相關歌曲的授權。根據報導，主辦單位曾尋求M舚ST的授權。在M舚ST個別授權使用報酬費率（公告日：2010年8月12日）之說明中，「營利性質」指「以營利為目的，對觀眾或聽眾直接或間接收取費用」。對於M舚ST而言，潔西卡的歌迷見面會有售票，故應屬營利性質之表演活動。
營利性質的使用報酬率有二種方案：（1）演唱會、劇場演出等營利性質之個別授權公開演出；（2）特定活動其利用音樂僅為附加價值，並且總音樂利用時間未逾總活動時間20%。
就第一種方案，授權金計算乃「以娛樂稅申報表所列收入總額扣除實際繳納之娛樂稅及營業稅後之2.2%為該場次使用報酬之總額，再按M舚ST管理之曲目數占總曲目數之比例計費」。就第二種方案，授權金計算採「以娛樂稅申報表所列收入總額扣除實際繳納之娛樂稅及營業稅後之1.6%為該場次使用報酬之總額，再按M舚ST管理之曲目數占總曲目數之比例計費」。無論哪種方案，「單一場次授權最低收費額為新台幣2,000元」。
或許主辦單位不願意支付授權金的原因是授權方案的適用爭議，因為「2.2%」或「1.6%」的差異可能讓主辦單位獲利減少。不過，主辦單位明知其使用的歌曲為M舚ST所管理的著作，卻在未經M舚ST同意下而利用該著作。主辦單位之利用行為應該構成侵害相關著作權之「故意」，而難以免除民事或刑事責任。
著作權集體管理制度之爭端解決機制
本件案例可能反映演唱會籌辦業者對於集管團體條例授權機制的陌生。事實上，集管團體條例設有授權金爭議處理機制。一旦進入此機制，利用人可預防相關的民事或刑事責任。
根據集管團體條例第25條第1項，「利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，得向著作權專責機關申請審議」。此外，利用人得依同條例第26條第1項，於智財局決定使用報酬率前，就其利用行為「按照變更前原定之使用報酬率或原約定之使用報酬給付暫付款」，或若「無原定之使用報酬率及原約定之使用報酬者」，其得向智財局「申請核定暫付款」並支付該款項。則根據第26條第4項，利用人因「依第一項規定向集管團體支付暫付款，且表明其係暫付款者，其利用之行為不適用著作權法第六章及第七章規定」。
著作權法第六章規定民事責任而第七章規定刑事責任。利用人如果進入第25條的使用報酬率爭端解決機制並支付暫付款，則其利用行為即無侵權風險。
假設歌迷見面會的猜歌曲遊戲視為M舚ST所未制訂的授權類型。根據集管團體條例第24條第7項，「集管團體就特定之利用型態未依第一項規定訂定使用報酬率者，利用人得以書面請求集管團體訂定之」。另同項規定，於新利用型態訂定前，利用人「就其請求訂定使用報酬率之利用行為，不適用著作權法第七章規定」。此外，同條例第34條第2項規定，「利用人經集管團體拒絕授權或無法與其達成授權協議者，如於利用前已依使用報酬率或集管團體要求之金額提出給付或向法院提存者，視為已獲授權」。亦即，在第24條的機制下，利用人仍無民事侵權或刑事責任之風險。
取得授權應成為業界慣例
著作的利用既然是營利行為的一部分，則給付相關的授權金應是該營利單位應承擔的專業責任。特別是，當相關著作權授權機制已建置完備的情況下，利用人不應逃避尋求授權的責任。漠視其專業責任的結果，不但讓表演者蒙羞，也對歌迷們不敬，更虧待促成表演成功的音樂創作人。智財局應多和演唱會業界宣導著作權法相關概念，讓「取得著作權授權」成為業界必然要遵循的慣例。
