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2018/08/09 第249期  |  訂閱/退訂  |  看歷史報份  |  北美智權網站
 
 
 
 
專利評析 用專利保護AI研發成果,現在正是時候!
   
法規訴訟 Nike控Puma球鞋涉及專利侵權
進步性審查應遵循三步審查原則
   
深入報導 公司法修正對全台70萬企業的三大影響
   
智財管理 從韓國藝人潔西卡來台見面會事件談歌曲著作授權
   
 
用專利保護AI研發成果,現在正是時候!
蔣士棋╱北美智權報 編輯部
AI技術正受到熱烈追捧,但當相關研發的成果幾乎都是軟體演算法時,該怎麼以專利來保護?其實,美國專利商標局(USPTO)對於軟體專利的策略已不再那麼保守,尤其在AI這種新科技上,更願意保持開放接納的態度。只要好好撰寫請求項內容,一樣可以用專利保護珍貴的AI技術。

「兩年半前,我們曾經幫一個銀行客戶處理軟體相關的專利,可是不管我們的同事怎麼跟USPTO的審查官解釋,對方就是不想准這個案子,」飛翰(Finnegan)外國法事務律師事務所合夥律師楊明道說,後來差不多談完了,這位同事問審查官,過去一年內,在這個領域裡總共准了幾件專利。「結果這個審查官居然跟我們同事說:一件都沒有!」

不過,這已經是兩年半前的事情。當時美國最高法院剛判完Alice v CLS Bank一案,對於美國專利法第101條的專利適格性(patent eligibility)做出相當嚴格的解釋,一時之間軟體專利都成了燙手山芋,USPTO幾乎核駁了每一件案子。不過兩年半後,這種情況出現反轉。「我們發現,現在USPTO對新技術都還蠻友善的,」楊明道說。

即使本質上仍不脫軟體專利,USPTO對於人工智慧、大數據等新技術基本上保持開放態度的原因很多。第一,當初嚴格檢視軟體專利,是因為專利權人大多為NPE(非專利實施實體),但在Alice案以及IPR程序運作完善後,NPE的活動已經受到節制;第二,因為這些技術都是這兩三年來才快速發展,審查官能夠運用的前案(prior art)並不多,獲證率也因此提高;第三,現在的AI專利,大多都結合了硬體設備以及實際應用領域,並不只是抽象概念(abstract idea),自然不會被輕易核駁。

AI技術專利趨勢方興未艾

從數據也看得出,人工智慧專利的規模一直穩定成長,尤其是2010年開始,年度申請量從原本的2000件上下開始爆發,幾乎每年都新增1000件左右。到了2016年,申請量也已經突破一萬件(圖1)。因此,真正的問題或許不是軟體到底可不可以成為專利,而是該怎麼撰寫軟體專利,才能確保其可專利性。

圖1:2000~2016年至今人工智慧相關美國專利申請量變化

資料來源:Intellectual property and artificial intelligence: what does the future hold?, iam magazine, March/April 2018

1. 請求項處理越細緻越好

楊明道表示,在專利審查上,美國的業界流傳著一個「謠言」:「審查官在決定請求項要不要核准時,會先拿一枝筆來量那些文字的長度;如果比一枝筆還長,拿到核准應該沒什麼問題,可是請求項如果比一根迴紋針還短,審查官就會開始找前案駁掉了。」

這看起來也許只是個業界趣聞,但在實務運作上仍然有參考價值。「先不說過怎麼拿到專利,如果獲證後你準備提告,對方被告後做的第一件事情,絕對是提一個IPR程序來無效你的專利,」他解釋,如果請求項的文字內容太短,代表涵蓋範圍大,對手很容易可以找出前案;「如果你的請求項寫得很細緻,對手必須找出五到六個前案才駁得掉,你的專利權就穩固多了。」

問題是,如何在增加請求項文字的同時,仍然保有原技術範圍?楊明道建議,可以添加原本就需要的功能,就不會產生太多限制,「例如你要寫一個CPU的專利,但CPU不只是一個晶片而已,它還需要電源、接口、協助運算的記憶體……等等,如果把這些都寫進去,因為都是CPU本來就需要的功能,對專利範圍不會有影響,但卻會增加對手日後無效的難度。」

圖2:飛翰(Finnegan)外國法事務律師事務所合夥律師楊明道

攝影:蔣士棋

2. 跨越專利適格性:抽象概念盡可能具體化

自從Alice案後,抽象概念就成了軟體類專利的原罪,似乎所有軟體上的創造發明,都只是純粹的概念而已。對於這個問題,飛翰(Finnegan)外國法事務律師事務所台北辦公室主持律師馬飛聖建議,若要克服專利適格性的考驗,在撰寫請求項時,要把欲解決的問題以及所採用的技術手段,盡可能以完整、精細的文字呈現,最好是以傳統的軟體開發流程的方法來處理。

舉例來說,如果發明中有關於偵測電腦當機的功能,在撰寫請求項時,比起只寫著「決定是否出現當機」,使用「分析偵測資料以決定是否已達到當機標準」,就比前者更容易過關。

表1:對於同一個功能進行描述,右邊使用的文字就比左邊來得具體 資料來源:人工智慧、物聯網、大數據、區塊鏈 – 新科技之美國專利申請及授權策略研討會,工業總會,2018/7/31
OKBetter
“determining a crash occurrence”“analyzing sensor data to determine if it exceeds a crash threshold”

3. 前案檢索要更鉅細靡遺

在申請專利前,必須先進行前案檢索已經是標準程序了,但在AI領域,這件事情又更加重要,而且可能更為複雜。「別忘了,1950年代的電腦科學家,就已經在討論人工智慧了,」馬飛聖說。

換句話說,雖然這幾年來AI的應用才逐漸開花結果,但在學術領域,AI的研究可是源遠流長,很多現行的方法和概念,都已經有好幾十年的歷史,甚至有些發明只在論文上出現過,卻未曾付諸實現。

馬飛聖提醒,在審查AI領域的專利時,美國審查官所引用的前案範圍並不只有專利資料庫,反而使用許多非專利的文獻資料,作為檢驗新穎性和進步性的依據。因此,專利權人在進行專利檢索時,也必須將檢索範圍擴張到這些層面,才能夠順利獲證。


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Nike控Puma球鞋涉及專利侵權
蘇之勤╱北美智權專利工程研究組
知名運動品牌Nike與Puma大家一定不陌生,這二家的運動鞋也都有各自的支持者。一般來說,大眾較不會把球鞋跟專利聯想在一起,也很難想到球鞋也會有專利侵權,通常大多是商標的紛爭,但透過這次二大品牌間的專利訴訟,才知道原來腳下踩的球鞋背後有這麼龐大的專利量。

Nike於2018年5月3日向美國馬薩諸塞州地區法院控告Puma的運動鞋侵權,訴狀中指出Puma在眾多鞋類產品中使用了Nike的Flyknit、Air、以及cleat assembly三項技術,侵犯了美國專利號6,973,746、7,401,420、7,637,032、 8,266,749、9,078,488、9,314,065及9,375,046共7件專利。

鞋體的結構大致可分成上部與下部,上部就是包覆腳的部分,下部則是介於腳與地面間的部分。Nike Flyknit屬於鞋體上部的製造技術,Nike Air與Nike cleat assembly則屬於鞋體下部的製造技術。

傳統鞋體上部的製造方法對於不同區域需要使用不同材料,例如腳趾與腳跟部分使用耐磨的皮革材料,其餘部分則使用合成或天然紡織原料以使鞋體保有彈性與透氣性,因此傳統技術存在需要多樣材料、控制多道製造程序的缺陷。為了解決這問題,Nike研發了Flyknit技術,使用單一編織材料即可生產鞋體上部,並且依然維持原有使用不同材料組合才能提供的各項優點。Nike宣稱其擁有超過300件關於Flyknit技術的專利。

圖1 Nike Flyknit技術

圖片來源: PACER

Nike聲稱Puma的IGNITE Proknit、IGNITE Speed Netfit、Mostro Bubble Knit、Jamming等運動鞋侵犯了'032專利、'749專利、'488專利以及'046專利,這些專利都是與Nike Flyknit有關。

圖2. Puma被控侵權物與Nike '488專利比對 圖片來源: PACER
Puma IGNITE Speed NetfitNike '488專利

另一部分,系爭專利中與鞋體下部製造技術有關的是'420專利、'065專利與'746專利,其中'420專利屬於Nike Air技術,'065專利以及'746專利則是屬於Nike cleat assembly技術。Nike宣稱其擁有超過800件與Nike Air技術有關的專利以及有超過200件與Nike cleat assembly技術有關的專利。

圖3 Nike Air技術演進

圖片來源: PACER

Nike cleat assembly主要是用於製造足球鞋底的防滑釘,Nike表示Puma多件釘鞋類球鞋侵犯了Nike的專利。另外Puma的Jamming運動鞋則是使用了Nike Air的技術以達到鞋底碰撞地面的避震效果。

圖4 Puma被控侵權物與Nike '065專利比對

圖片來源: PACER

Nike在訴狀中多此提到已警告Puma停止侵權行為,但Puma並未停止生產與銷售,故Nike申請永久禁制令以及蓄意侵權的加重賠償。本案目前還在法院審理中。


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進步性審查應遵循三步審查原則

 
進步性審查應遵循三步審查原則
邱英武╱北美智權 專利法規研究組
專利審查官於審查進步性的過程中,在複數引證結合需要另一補強證據為佐證時,應加強如何由補強證據得到教示或建議,提供複數引證結合動機之論述;且需以發明整體而觀,不能割裂成各別技術去審查。

陳先生經營塑微型卡片代工製造生意,像是CF(Compact Flash)、SM(Smart Media)、MMC (Multi Media Card) 以及SD (Secure Digital Card)。在製造時,必備的重要零組件包括控制晶片、記憶晶片、電性連接導線、PCB板、及接觸之金手指,當然之後就是外殼…等等。

一般卡片係將各種元件放置於PCB板上,並以電性導線連接各元件,使之連線處理訊號。然後將上下塑膠外殼以高週波方式予以接合成為記憶卡。可是以此方式完成的記憶卡有缺點,那就是脆弱。稍微使力後,晶片以及導線便會折斷,使得記憶卡無法繼續使用。

陳先生知曉該問題後,便逐步尋找解決方案。他想到有一種塑膠材料,經過熱處理後,會產生硬化作用,以保護內部的元件,而要將此材料加以運用在記憶卡製造上,需要先融化熱固性塑膠材料,然後以射出成型方式完成卡片。這時候,微型記憶卡的製造方式也必須改進。經過實際的實驗,此微型記憶卡新的製造流程,再加上熱固射出成型技術,可成功產出防水以及耐摔功效的記憶卡。陳先生認為此製造方式未來應有不錯的商機,於是便提出臺灣專利申請。

在進入實體審查後,陳先生收到審查委員的初審審查意見通知書,認為申請的專利範圍不具有進步性,主要理由為熱固性塑膠的射出成型的發明內容,已經見於該技術相關文件中,此申請案僅是將該技術內容運用到微型記憶卡的製造中,並無進步性可言予以駁回。

依據臺灣專利審查基準第二篇第三章3.3進步性之審查原則有三,分別為「整體審查」、「結合比對」以及「逐項審查」。

整體審查係指,應以「申請專利之發明的整體(as a whole)為對象,不得僅針對個別或部分技術特徵,亦不得僅針對發明與相關先前技術之間的差異本身,判斷該發明是否能被輕易完成。」
結合審查係指,「審查進步性時,得以(1)多份引證文件中之全部或部分技術內容的結合,或(2)一份引證文件中不同部分之技術內容的結合,或(3)引證文件中之技術內容與其他公開形式(已公開實施或已為公眾所知悉)之先前技術的技術內容之結合,或(4)引證文件中之技術內容與通常知識的結合,或(5)其他公開形式之先前技術的技術內容與通常知識的結合,判斷申請專利之發明的整體是否能被輕易完成。」
逐項審查係指,「應以每一請求項所載之發明的整體為對象,逐項作成審查意見,惟經審查認定獨立項具有進步性時,其附屬項當然具有進步性,得一併作成審查意見;但獨立項不具進步性時,其附屬項未必不具進步性,仍應分項作成審查意見。」

從前三項審查原則中,都可以發現一個重要點,那就是「發明的整體」。陳先生發明的整體係包括「記憶改進的製造方式」以及「熱固性塑膠射出成型包覆內部元件」的技術。審查委員卻只針對「熱固性塑膠射出成型」內容予以駁回,除未遵循「整體審查」之原則外,也未細究「申請發明內容是否是所屬記憶卡製造成型技術領域中,具有通常知識者,參酌相關先前技術所揭露之內容及申請時之通常知識,是否能輕易完成申請專利之發明。」誠如105年度行專訴字第52號判決書七(三)5所述「綜上,衡酌引證1 、2 之技術領域關連性、所欲解決問題之共通性、功能或作用之共通性及其是否有相互結合之教示或建議等考量因素,半導體封裝技術領域中具有通常知識者應無結合引證1及引證2之動機,且系爭專利藉由將天線或電感元件與晶片併為封裝,免於封裝後晶片再行外接天線或電感元件,而能達成縮減整體尺寸之功效,非引證1及引證2所及,故引證1及引證2之組合不足以證明系爭案請求項1 不具進步性。」

陳先生申請發明技術,在當時的具備微型記憶卡製造技術知識者,並未思及可以運用熱固塑膠射出成型完成微型記憶卡,除成本因素外,另因射出成型技術,需要高壓力量將液態塑膠予以加壓,在高壓情況下,微型記憶卡電性連接之金線非常容易斷裂,如何控制壓力就是一項特殊技術。再則為避免金線斷裂,微型記憶卡製造流程與方式也必須加以改進,更是當時微型記憶卡製造者,未能想到的改進方式。依循此思路提出答辯後,終於順利取得專利權。


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Nike控Puma球鞋涉及專利侵權

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公司法修正對全台70萬企業的三大影響
吳碧娥╱北美智權報 編輯部
立法院於2018年7月6日三讀通過公司法部分條文修正案,這是從民國90年以來最大幅度修法,對於全台灣70萬家企業影響重大。台灣以廣大的中小企業為主體,公司組織本來就精簡,終於不用被迫「小公司穿上大衣服」,和諸多不合宜的公司法規定揮手說再見!

今年下半年台灣的重要大事之一,就是各界期盼已久、討論得沸沸揚揚的公司法,終於完成修法三讀通過。無論是大型的集團公司,或是微型、新創的小型公司或有限公司組織,都涵蓋在這次公司法修正範圍內,像是開放無票面額股票、更多元的特別股設計、員工凳S工具的開放,都對全台大小公司營運面有實質的影響,企業經營者必須積極因應這次修法的改變,才能提升企業競爭力。

圖一、資誠聯合會計師事務所舉辦「公司法修正之影響與因應研討會」,邀請經濟部商業司司長李鎂(右二)分享公司法最新修正條文。

圖片來源:資誠

企業得重新檢視公司章程,爭取更大經營彈性

資誠聯合會計師事務所稅務法律服務會計師黃文利指出,本次修法對於公司的投資限額、董事會設置、股份發行(允許無面額、複數表決權、否決權等),均給予更大彈性。在新法施行後,企業必須檢視自身的經營狀況,從「彈性經營」和「公司治理」兩方面加以評估,適當運用新修正的規定,考量是否需要修改公司章程,以爭取更有效率的經營模式。

表一、公司法第157條新增特別股種類 資料來源:經濟部
類型說明
複數表決權1股可有多個表決權
特定事項否決權特定事項否決權
限制當選董、監席次只投資不參與經營
保障當選董事席次可確保參與經營

經濟部商業司司長李鎂表示,特別股種類的多元化,更能尊重公司與投資人之間的約定,希望能藉此吸引更多外國投資人來台。公司法修正也有利多條款,過去公司一年只能分配一次盈餘,且須經股東會決議;在公司法第228條之1修正後,一年可分四次盈餘(每季分派),有利於股東評估投資效益,好處是投資收益及早落袋。若按季或期中分派現金股利者,由董事會決議即可;公開發行公司期末分派現金股利者,亦可由董事會決議。

另外,多數中小企業股權結構單純,實際負責人多為一人,公司組織根本不需要多位董事,為了增加企業經營彈性、減輕公司人事成本,不再強制公司一定要設立3位董事、1位監察人,往後非公開發行公司,只要有1董1監或2董1監即可,組織編制可更精簡、亦增加決策效率。

新創公司受惠最多,應重新進行股權規劃及設計

在這次修法中放寬許多規定,讓微型及新創的小型企業不用再適用不合宜的規定。值得注意的是,原本僅適用於閉鎖性公司的諸多規定,例如無票面額股份的開放、特別股的多樣化、視訊召開股東會的容許等事項,修法後都將適用於一般的股份有限公司,讓小公司不用被逼著「一律穿上大衣服」。

新創事業剛在起步階段,最重要的就是股權設計以及確保經營權。本次修法首度對於一般股份有限公司開放「無面額股票」,允許複數表決權特別股及可私募轉換公司債或附認股權公司債,增加新創事業募資方式的多樣性,並且提供強化經營權穩定的工具,值得新創事業善加利用。李鎂指出,公司法第156條修正後,發行價格不受面額每股10元限制,每次發行價格可自由決定,才能真實反映公司價值,避免面額跟市價落差太大。對於新創公司來說,可採取「低出資高持股」策略,用極低價格發行股票,吸引投資人及早進入,提高未來獲利期待。只要是非公開發行公司,均可自由轉為無面額股,即使將來公開發行,也可不必轉為面額股。

圖二、公司法第156條修正

資料來源:經濟部

檢視既有員工凳S的作法,增加留才競爭力

此次修法允許非公開發行公司亦得發行限制型股票,此外,為了方便集團公司調動員工,促進集團企業人才交流,員工庫藏股、認股權憑證、新股認購、員工限制型新股等各項獎勵工具,除了發放給公司自家員工外,也可以發放給子公司員工。黃文利認為,此次公司法的修正,搭配最近產創條例允許員工取得緩課股票,可依取得日或處分日價格「低者」計稅,及公開發行公司員工認股權憑證及庫藏股轉讓對象及於非全職員工的規定,使得員工凳S機制更有彈性,有利企業留才,公司可重新檢視留才制度設計,依新法適度調整以增加競爭力。

表二、公司法修正擴大員工獎酬工具

資料來源:經濟部

圖三、公司法修正三大重點

資料來源:經濟部

本次修法仍有未盡之功

過去常有公司上演股權之爭,甚至鬧上媒體版面,為了化解公司派不召開股東臨時會的僵局,本次修法增訂公司法第173條之1,已取得過半數股權的股東,只要繼續持有達3個月以上,無須經過主管機關的許可,就能自行召集股東會,讓多數股東有機會參與公司經營決策。

普華商務法律事務所主持律師蔡朝安則認為,自民國90年公司法修正後,期間雖然有數次的修法,但修法幅度均遠不及本次的規模,但仍有部分條文因共識不足未能一併修正,儘管在本次的修法中,已針對董事會不當排除少數股東提案及董事的提名的行為進行修法,並且提高罰鍰的額度,但少數股東最關切的是提案及提名權能夠得到確保,一旦權利遭到不當的排除,必須有具體的管道得以主張權利,若能在公司法第172條之1及192條之1當中,進一步規定董事會提案權及提名權的法律效果,才能真正落實少數股東權益保護,建議下一次的修法中可考慮加以納入。


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Google在Android手持設備上違法鞏固搜尋引擎市場地位:2018年歐盟執委會裁罰案

5G已是全球進行式,台灣要急起直追

 
從韓國藝人潔西卡來台見面會事件談歌曲著作授權
陳秉訓/北美智權報 專欄作家
(本文作者為國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授)

韓國知名女子團體「少女時代」(Girls’ Generation)前成員潔西卡(Jessica)2016年來台舉辦見面會時,在活動遊戲中使用了五月天、王力宏、田馥甄等歌手的歌曲,由於主辦單位並未事先取得公開演出相關歌曲的授權,因而被提起刑事訴訟。此案反映出台灣演唱會籌辦業者對於《著作權集體管理團體條例》(簡稱「集管團體條例」)授權機制的陌生。事實上,集管團體條例設有授權金爭議處理機制,若懂得善加利用,結果可能大不同......

潔西卡(Jessica)原本是韓國知名女子團體「少女時代」(Girls’ Generation)的成員,她在2014年退團且於2015年和原屬經紀公司解約後,並未繼續在韓國從事表演活動。原本是美國籍的她回到美國開始經營自己的流行品牌。在2016年時,潔西卡重回歌壇並推出原創專輯「Fly」。於同年,潔西卡在台灣舉辦歌迷見面會「2016 Jessica 1st Premium Live Showcase in Taiwan」。

遺憾的是,該次歌迷見面會最近被台北地檢署認定有侵害著作權行為,而對主辦單位提起刑事訴訟。被侵害的著作包括五月天演唱的「戀愛ING」、王力宏演唱的「Forever Love」、田馥甄演唱的「小幸運」等八首歌。根據新聞報導,原本主辦單位有尋求「中華音樂著作權協會」(簡稱M搴T)的授權,但後因不明原因而作罷,推測的原因可能是授權金過高。

M搴T乃著作權集體管理團體(簡稱「集管團體」)。在《著作權集體管理團體條例》的體制下,主辦單位事實上可透過相關法條主張不同的授權金,並藉此來免除故意侵害著作權之刑事責任。以下本文進一步分析潔西卡如何背負了侵害五月天歌曲著作權之污名,並討論可能的預防之道。

疑似侵害公開演出權之行為

本案歌迷見面會上,潔西卡主要表演新專輯「Fly」的六首歌曲和Carly Rae Jepsen的暢銷曲「Call Me Maybe」。此涉及著作權法的公開演出權。根據著作權法第3條,「公開演出:指以 … 歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容」。演唱會或歌迷見面會屬於公眾聚集場所,故在該場所中的現場演出著作行為即為公開演出行為。

見面會的演出採取播放專輯歌曲方式,其涉及相關歌曲的音樂著作和錄音著作之利用。根據著作權法第26條第1項,音樂著作權人有公開演出之專屬權,故利用人於公開演出前必須取得權利人之同意。但同條第3項規定錄音著作權人僅有公開演出之報酬請求權,故利用人於公開演出後才產生給付報酬之義務。

關於主要表演的歌曲其音樂著作與錄音著作的利用,主辦單位或許可透過潔西卡的美國經紀公司向美國籍權利人尋求授權。不過,關於五月天的「戀愛ING」等歌曲的利用,由於相關權利人有加入M搴T,而必須從M搴T取得公開演出的授權。

在這次活動中,有個橋段是潔西卡聽播放機內的音樂並對觀眾哼唱,而再由觀眾猜出所哼唱的歌曲名稱,這個遊戲橋段應是本件侵權事件中的「未經同意之利用著作行為」。

以五月天「戀愛ING」的利用過程為例。當潔西卡初次聆聽並哼唱「戀愛ING」時,參與遊戲的觀眾並無法辨識潔西卡所哼唱的內容,此哼唱費時約4秒。但在主持人提示後,潔西卡比較清楚地哼唱出該歌曲的音符,此哼唱費時約20秒;而因為哼唱內容有該歌曲的特徵,無論是參與遊戲的觀眾或舞台下的觀眾都有明顯的反應。進一步,主持人鼓舞觀眾一同哼唱,且在此同時,現場也播放「戀愛ING」的錄音著作,而此階段費時約20秒。整體來說,「戀愛ING」的利用時間約1分鐘,但利用的音樂片段約20秒。

合理使用之可能性

猜歌曲橋段的歌曲利用,能否落入合理使用而免於民事或刑事責任,其涉及著作權法第65條第2項所列四個因素之分析,即「一、利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」。

第二因素通常不利於合理使用。根據智慧財產法院104年度刑智上易字第90號刑事判決,「係指被利用著作之性質而言。創作性越高之著作應給予較高度之保護,故他人主張對該著作之合理使用之機會越低,以免降低著作權人創作之誘因」。另根據智慧財產法院104年度民著上字第12號民事判決,「創作性」指「依社會通念,著作與前已存在之作品有可資區別之變化,足以表現著作人之個性為即可」。關於猜歌橋段所利用之歌曲,主辦單位應有考慮其對於觀眾的高度識別性或知名度,以免觀眾猜不出來。因此,該些歌曲應與其他歌曲間有「可資區別之變化」。又歌曲通常會表現創作者的樂風特性,故該些歌曲的「創作性」應獲肯定,因而不利於合理使用之主張。

至於第一項因素,歌迷見面會有門票收入,且票價可比真正的演唱會,故該見面會的營利性質過重,而不利於合理使用的主張。另就第四項因素,M搴T有提供營利使用的公開演出授權方案,故猜歌橋段的著作利用行為基本上危害了系爭著作的授權市場,而難以支持合理使用之結論。最後,針對第三項因素,猜歌橋段所播放的錄音著作內容應屬該歌曲的主要識別段落,例如副歌部分,故其利用的「質」應很顯著,而亦不利於合理使用的判斷。

綜合來說,著作權法第65條第2項的合理使用分析是不利於本事件之猜歌橋段的著作利用行為,因此主辦單位要主張合理使用以避責,理論上實屬不易。

主辦單位的民刑事責任

由於猜歌橋段明顯屬於歌迷見面會的表演內容,而非臨時起意的活動,主辦單位應於事前取得相關歌曲的授權。根據報導,主辦單位曾尋求M搴T的授權。在M搴T個別授權使用報酬費率(公告日:2010年8月12日)之說明中,「營利性質」指「以營利為目的,對觀眾或聽眾直接或間接收取費用」。對於M搴T而言,潔西卡的歌迷見面會有售票,故應屬營利性質之表演活動。

營利性質的使用報酬率有二種方案:(1)演唱會、劇場演出等營利性質之個別授權公開演出;(2)特定活動其利用音樂僅為附加價值,並且總音樂利用時間未逾總活動時間20%。

就第一種方案,授權金計算乃「以娛樂稅申報表所列收入總額扣除實際繳納之娛樂稅及營業稅後之2.2%為該場次使用報酬之總額,再按M搴T管理之曲目數占總曲目數之比例計費」。就第二種方案,授權金計算採「以娛樂稅申報表所列收入總額扣除實際繳納之娛樂稅及營業稅後之1.6%為該場次使用報酬之總額,再按M搴T管理之曲目數占總曲目數之比例計費」。無論哪種方案,「單一場次授權最低收費額為新台幣2,000元」。

或許主辦單位不願意支付授權金的原因是授權方案的適用爭議,因為「2.2%」或「1.6%」的差異可能讓主辦單位獲利減少。不過,主辦單位明知其使用的歌曲為M搴T所管理的著作,卻在未經M搴T同意下而利用該著作。主辦單位之利用行為應該構成侵害相關著作權之「故意」,而難以免除民事或刑事責任。

著作權集體管理制度之爭端解決機制

本件案例可能反映演唱會籌辦業者對於集管團體條例授權機制的陌生。事實上,集管團體條例設有授權金爭議處理機制。一旦進入此機制,利用人可預防相關的民事或刑事責任。

根據集管團體條例第25條第1項,「利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時,得向著作權專責機關申請審議」。此外,利用人得依同條例第26條第1項,於智財局決定使用報酬率前,就其利用行為「按照變更前原定之使用報酬率或原約定之使用報酬給付暫付款」,或若「無原定之使用報酬率及原約定之使用報酬者」,其得向智財局「申請核定暫付款」並支付該款項。則根據第26條第4項,利用人因「依第一項規定向集管團體支付暫付款,且表明其係暫付款者,其利用之行為不適用著作權法第六章及第七章規定」。

著作權法第六章規定民事責任而第七章規定刑事責任。利用人如果進入第25條的使用報酬率爭端解決機制並支付暫付款,則其利用行為即無侵權風險。

假設歌迷見面會的猜歌曲遊戲視為M搴T所未制訂的授權類型。根據集管團體條例第24條第7項,「集管團體就特定之利用型態未依第一項規定訂定使用報酬率者,利用人得以書面請求集管團體訂定之」。另同項規定,於新利用型態訂定前,利用人「就其請求訂定使用報酬率之利用行為,不適用著作權法第七章規定」。此外,同條例第34條第2項規定,「利用人經集管團體拒絕授權或無法與其達成授權協議者,如於利用前已依使用報酬率或集管團體要求之金額提出給付或向法院提存者,視為已獲授權」。亦即,在第24條的機制下,利用人仍無民事侵權或刑事責任之風險。

取得授權應成為業界慣例

著作的利用既然是營利行為的一部分,則給付相關的授權金應是該營利單位應承擔的專業責任。特別是,當相關著作權授權機制已建置完備的情況下,利用人不應逃避尋求授權的責任。漠視其專業責任的結果,不但讓表演者蒙羞,也對歌迷們不敬,更虧待促成表演成功的音樂創作人。智財局應多和演唱會業界宣導著作權法相關概念,讓「取得著作權授權」成為業界必然要遵循的慣例。


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