文／陳佑寰 圖片提供／達志影像
台灣的科技實力已獲得世界肯定，蓬勃發展的半導體產業更是居於業界翹楚，以IC晶片製造為核心的台積電成為護國神山，而其他眾多科技廠商也在國際知名品牌的供應鏈佔有關鍵地位，因此更應重視科技保護的法律佈局。
近年來高科技產業營業祕密侵害案件頻傳，有駭客侵入企業系統竊取營業祕密進而勒索或外洩者，亦有員工離職後帶槍投靠競爭對手者，而背後若是內神通外鬼合作無間，有如上演電影《無間道》，則對於企業競爭力勢必造成重大傷害，在在顯示營業祕密的保護刻不容緩。
營業祕密的本質是資訊。對於營業祕密的保護固然應重視資訊流的控管，亦應注意人流的控管，因為營業祕密可能存在人的腦海或掌握之中而隨處移動。因此對於營業祕密的保護常會擴及到人員的管制，此所以挖角跳槽也成為重要議題。法務部調查局於2022年3月9日聯合5處檢察署，同步偵辦陸企來台非法從事業務（挖角人才）案件，同步掃蕩8家違法在台陸企或研發中心，引發社會矚目。雖說挖角不一定會衍生侵害營業祕密，但難免會有此疑慮，故企業的營業祕密保衛戰須一併注意竊密與挖角2個層面。
保護關鍵科技 要用專利還是營業祕密？
對於科技的法律保護常會想到專利，卻也不能忽略另一個重要的武器，即：營業祕密。所謂：「江湖一點訣，說破不值錢」。營業祕密的祕密性可確保其經濟價值，倘若被說破而人盡皆知，則競爭優勢就降低。專利具備排他性，保護力看來較強，但因為需要申請專利註冊，而技術資訊須公開，且專利期限到期後就成為公共財，因此企業亦應考慮是否改以營業祕密佈局。至於應該以何者為當？尚須綜合評估相關的技術水平以及還原工程的難易。
科技的研發若是英雄所見略同，也就是依技術水準評估，即使不互相參考仍可能很快就出現類似的創新，則最好的保護方式就是專利，看誰先申請註冊先獲得排他的權利。至於研發或申請註冊緩慢者，又或是當成寶貝不見世面者，反而可能會被贏家通吃。但對於擁有獨家科技秘方者且競爭者實力遠遠落後，營業祕密則是相對重要的武器，可避免技術資訊被公開而遭他人抄襲仿冒並快速追趕，而且只要能保持祕密越久就能繼續維持競爭力。
我們也應正視當商品上市而流通到市面，就有可能遭他人購得而拆解分析進行還原工程，藉此逆向探尋背後的科技原理而模仿，節省學習曲線的時間與成本，進而推出類似商品來競爭。因此科技本質上若是較容易被他人進行還原工程破解者，以專利保護為佳；反之，則較適宜以營業祕密來保護。
營業祕密的保護力UP UP
1.增訂刑事責任
依《營業祕密法》第2條規定，營業祕密係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，尚必須具備以下3個要件才能成為營業祕密保護的客體：1.非一般涉及該類資訊之人所知者；2.因其祕密性而具有實際或潛在之經濟價值者；以及3.所有人已採取合理之保密措施者。許多企業已強化保密措施，包括對於資訊面（如分級保密、上鎖加密）、人事面（如保密約款、競業禁止）及制度面（如教育訓練、內控內稽）的管理。
我國自1996年起施行的《營業祕密法》僅規定民事責任，而其它法律之刑事責任則存有漏洞，對違法者的嚇阻效果有限。反觀美國於1996年制訂具有聯邦法位階的《經濟間諜法》(Economic Espionage Act)採取刑事制裁手段，中國《刑法》第219條訂有侵害商業祕密的多種類型且處以重刑。鑑於產業界不時發生離職員工盜用或外洩原任職公司營業祕密的案件，而《刑法》關於營業祕密的保護有規範密度不足與處罰過輕的問題，歷經長期的研討與修正，我國終於在2013年公佈施行新版的《營業祕密法》，列舉各種侵害營業祕密的犯罪類型並增訂刑事責任以強化營業祕密的保護。
《營業祕密法》第13條之1乃規定：意圖為自己或第三人不法之利益，或損害營業祕密所有人之利益，而有下列情形之一，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科新台幣100萬元以上1,000萬元以下罰金：
1.以竊取、侵占、詐術、脅迫、擅自重製或其他不正方法而取得營業祕密，或取得後進而使用、洩漏者。
2.知悉或持有營業祕密，未經授權或逾越授權範圍而重製、使用或洩漏該營業祕密者。
3.持有營業祕密，經營業祕密所有人告知應刪除、銷燬後，不為刪除、銷燬或隱匿該營業祕密者。
4.明知他人知悉或持有之營業祕密有前3款所定情形，而取得、使用或洩漏者。
此外，《營業祕密法》第13條之2更就意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用，而犯前述4種行為類型之罪者加重其刑，得處1年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣300萬元以上5,000萬元以下之罰金。
營業祕密包括技術性與商業性2大類，IC晶片設計大廠聯發科保護其營業祕密不遺餘力，曾控訴前員工侵害營業祕密。就技術性營業祕密而言，例如：某魏姓研發人員利用其任職聯發科多媒體研發部門之權限，將含有聯發科雙相機技術、晶片設計及相關演算法原始碼、手機軟體原始碼等營業祕密檔案，下載至其辦公室公用桌機電腦硬碟，再轉存至同一桌機電腦之外接硬碟內，嗣將該外接硬碟卸載攜回其住處，將上開檔案非法重製至其所有之筆記型電腦內，並使用該等檔案及編輯製成面試時播放之投影片且洩漏給他人，構成知悉或持有營業祕密，未經授權或逾越授權範圍而重製、使用或洩漏該營業祕密之侵害類型（參見智慧財產法院107年度刑智上訴字第20號刑事判決）。
就商業性營業祕密來說，例如：聯發科前人力資源部林姓副理於即將離職之際，未經許可而將屬於聯發科公司營業祕密之銷售業務員名單（含每位業務員負責對應之工作區域、產品線及客戶名稱），以其聯發科電子郵件信箱寄送電子郵件夾帶附檔傳輸方式，傳送至其私人使用之電子郵件信箱。嗣聯發科發現後，遂寄發存證信函要求林某應立即刪除或銷毀該檔案，林某雖簽署聲明書回覆聯發科表示已刪除或銷毀，然實際上並未刪除或銷毀，且於離職後仍持續利用所持有之該檔案向聯發科挖角人才，構成持有營業祕密，經營業祕密所有人告知應刪除、銷燬後，不為刪除、銷燬或隱匿該營業祕密之違法類型（參見最高法院110年度台上字第3903號刑事判決）。
2.強化保護國家核心關鍵技術
值得注意的是，為保護台灣高科技產業，防止重要關鍵技術外流，特別是阻絕紅色供應鏈滲透及磁吸高科技人才，我國已積極研議以強化對於國家核心關鍵技術之營業祕密的保護。行政院會於2022年2月17日通過的《國家安全法》修正草案中乃界定：所謂「國家核心關鍵技術」係指如流入外國、大陸地區、香港、澳門或境外敵對勢力，將重大損害國家安全、產業競爭力或經濟發展，且符合特定條件之一（即：基於國際公約、國防之需要或國家關鍵基礎設施安全防護考量，應進行管制；或可促使我國產生領導型技術或大幅提昇重要產業競爭力），並經行政院公告者。而所謂：「營業祕密」，則係《營業祕密法》所定之營業祕密。
基此，《國家安全法》修正草案第3條乃增訂「為外國等侵害國家核心關鍵技術營業祕密罪」（此即所謂：經濟間諜罪）與「國家核心關鍵技術營業祕密之域外使用罪」，亦即：任何人不得為外國、大陸地區、香港、澳門、境外敵對勢力或其所設立或實質控制之各類組織、機構、團體或其派遣之人，為侵害國家核心關鍵技術營業祕密之行為；且任何人不得意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用國家核心關鍵技術之營業祕密，而為侵害國家核心關鍵技術營業祕密之行為。違反者將被科以比《營業祕密法》更重的刑罰，最重可達12年有期徒刑。
由上可知，我國對營業祕密之保護已提昇至國安層級，並建構層級化的保護體系，包括：「一般侵害營業祕密罪」、「一般營業祕密之域外使用罪」、「國家核心關鍵技術營業祕密之域外使用罪」、「為外國等侵害國家核心關鍵技術營業祕密罪」等4個保護層級，形成綿密的法網以有效保護營業祕密。
挖角跳槽＝帶槍投靠？
1.競業禁止約款的緊箍咒
營業祕密如花粉，可能會隨著像蜜蜂飛舞般的人才流動而散布。實務上常見企業以競業禁止約款限制員工跳槽至競爭對手，主要就是為了保護企業的營業祕密，提供額外的救濟管道。此係因為對於離職員工是否違反保密合約？是否侵害營業祕密？在舉證上可能面臨現實的困難（如員工於何時何地如何利用或洩漏雇主何營業祕密？）業界乃發展出競業禁止約款以資克服，也就是限制員工離職後一段期間內不可從事與原雇主相同或類似的工作。
蓋因員工於競爭對手工作時，可能利用或洩漏其已知悉或取得前雇主的營業祕密，而競業行為本身相對於洩密行為比較容易證明。除了保護營業祕密的考量之外，企業對違反競業禁止約款的離職員工採取激烈的法律行動，尚可能係基於「對內殺雞儆猴」與「對外反制對手」兩種策略考量。一方面對人心浮動的企業內部員工產生恫嚇作用，另一方面可讓外界產生競爭對手惡意挖角的負面形象，並藉由法律程序蒐集離職員工洩密給競爭對手的證據。實務上，企業乃有以競業禁止約款為依據向法院聲請假處分及提起民事訴訟以禁止離職員工至競爭對手任職，例如：聯發科曾獲准禁止3位研發工程師於競業期限前任職於與中國展訊關係密切的香港商鑫澤公司（參見智慧財產法院104年度民暫抗字第4號民事裁定）。
然而競業禁止約款也涉及到員工工作權的保障，司法實務上乃從嚴審查其有效性與適用範圍，《勞動基準法》也增訂第9條之1採用4個標準，即：1.雇主有應受保護之正當營業利益；2.勞工擔任之職位或職務，能接觸或使用雇主之營業祕密；3.競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，未逾合理範疇；4.雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償（不包括勞工於工作期間所受領之給付）。如違上述其一者，其約定無效，且離職後競業禁止之期間，最長不得逾2年（逾2年者，縮短為2年）。
針對《勞動基準法》規定競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象不得逾越合理範疇，《勞動基準法施行細則》第7條之2進而規定：1.競業禁止之期間，不得逾越雇主欲保護之營業祕密或技術資訊之生命週期，且最長不得逾2年；2.競業禁止之區域，應以原雇主實際營業活動之範圍為限；3.競業禁止之職業活動範圍，應具體明確，且與勞工原職業活動範圍相同或類似；4.競業禁止之就業對象，應具體明確，並以與原雇主之營業活動相同或類似，且有競爭關係者為限。因此，企業與員工訂定競業禁止約款應注意上述限制，以免被認定無效。
2.陸資企業來台挖角的防範
就陸資企業在台挖角人才的案件，實務上乃依據《台灣地區與大陸地區人民關係條例》（下稱：《兩岸人民關係條例》）第40條之1第1項與第93條之2第1項規定來追訴與處罰。依上開規定，大陸地區之營利事業，非經主管機關許可，並在台灣地區設立分公司或辦事處，不得在台從事業務活動，違反者處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金。而就台籍人士出借名義予大陸地區營利事業，幫助其在台從事業務活動，實務上則以共同實施或幫助協力論罪。例如：過往曾發生之比特大陸等陸資企業透過台籍人士在台成立公司，進而招募及挖角高科技人才從事研發工作，該等台籍人士即被以上述法條追訴，惟有被告因認罪而獲緩起訴。
鑑於前述罰責似嫌太輕，難以發揮嚇阻作用，且面對大陸地區營利事業不斷透過台灣地區之在地協力者或第三地區公司為其進行人才招募、面試、簽約、洽談薪資、銷售等業務活動，並積極透過各種手段以規避我國法律規範，已嚴重影響我國家安全及經濟利益等情事，行政院會於2022年2月17日通過的《兩岸人民關係條例》修正草案乃提高上開行為之刑度為3年以下有期徒刑並為其他相關配套規定，尚有待觀察後續立法進度。
建構資訊與人才堡壘 保密．防諜
從中美貿易大戰及俄羅斯與烏克蘭戰事以觀，現代型的國家競爭已非傳統的軍備競賽，而是更大規模涉及經濟、產業、金融、科技、資訊、人才等全方位網絡的賽局對弈。企業面對國際局勢與地緣政治詭譎變化，亦應綜觀全局以妥善因應，以近期引發熱議的台積電開職缺找政治經濟相關領域博士新聞，亦是基於此點。
《孫子兵法》強調：「知己知彼，百戰百勝」，除了首篇〈始計〉提示發動戰爭之前必須多方籌畫計算，其總結的〈用間〉篇則指出運用間諜刺探敵情的好處，更凸顯保密防諜的重要性。誠然「商場如戰場」，資訊流及人流的攻防戰亦為市場競爭之一環。企業積極研發創新與關注政經局勢之外，也應構築堅實的資安堡壘，並妥善運用國家法律所提供攻擊與防禦的法律武器，有效防杜違法之竊密及挖角，以保護營業祕密及維持企業競爭力。（本文作者為執業律師）
【本文出自《能力雜誌》2022年4月號；訂能力電子雜誌；非經同意不得轉載、刊登】
